VERBA REMUNERATÓRIA E INDENIZATÓRIA. CONCEITO, ESPÉCIES E EFEITOS
Deborah Koliski Vons
INTRODUÇÃO
A presente monografia versa sobre a análise e taxionomia da natureza jurídica das verbas que compõe o “ganho” mensal do trabalhador, enfocando seus aspectos conceituais, distintivos e controvertidos.
Primeiramente, cumpre-nos a análise conceitual dos termos jurídicos salário e remuneração, sendo abordadas tanto a corrente doutrinária que os distingue, como aquela que os considera uma só coisa .
A seguir, trataremos dos requisitos de configuração das verbas remuneratórias, quais sejam, comutatividade e existência de um contrato de trabalho subordinado.
Será enfrentado, também nesse item, a controvérsia acerca da necessidade do requisito habitualidade para a caracterização das verbas salariais.
Prosseguindo, teceremos algumas considerações acerca das principais parcelas remuneratórias, quais sejam, salário básico, comissões, gratificações e prêmios.
Traçadas as principais diretrizes no tocante às verbas salariais, elaboraremos escorço atinente aos elementos distintivos entre essas e as verbas indenizatórias.
Serão analisadas as verbas cuja natureza indenizatória é pacífica (salário-família, abono de férias, indenização por tempo de serviço, indenização adicional, vale-transporte e bolsa auxílio educacional para o estagiário), bem como aquelas cuja natureza jurídica é controvertida (aviso prévio indenizado, diárias de viagem, prestação “in natura” inserida no PAT, férias indenizadas e participação nos lucros) e que, por isso, merecerão uma análise mais detalhada.
Abordadas como um todo, verbas remuneratórias e indenizatórias, passaremos a esquadrinhar a repercussão das remuneratórias no cálculo do 13o. salário, aviso prévio, férias e gratificação de férias, não deixando de demonstrar que as verbas indenizatórias não ensejam qualquer espécie de repercussão.
Nesse diapasão será definido o requisito essencial para que as verbas salariais gerem reflexos, qual seja, o critério da habitualidade. Aqui, será feita pequena explanação acerca da necessidade do pagamento periódico das verbas salariais para efeitos de reflexos e repercussões legais.
Posteriormente, serão traçadas as linhas básicas para o cálculo dos reflexos das principais verbas remuneratórias.
Por derradeiro, será ventilada a incidência das verbas salariais no FGTS, enfocando, aqui, a desnecessidade do critério de pagamento habitual para a sua repercussão.
1.SALÁRIO e REMUNERAÇÃO. PROLEGÔMENOS
1.1. Conceito
Indubitavelmente, o tema salário, além de fascinante, é um dos mais importantes no Direito do Trabalho dado o seu caráter transdisciplinar. CABANELLAS, em clássica obra argentina, fez questão de frisar que:
“El problema del salario acucia por igual al economista, que lo aborda desde los valores materiales de la producción; al laboralista, pues lo analiza como una de las obligaciones fundamentales surgidas del contrato de trabajo; y al sociólogo, por cuanto asegura a todo trabajador una retribución suficiente integra función ineludible para la paz social.”[1]
A fim de melhor elucidação do tema, devemos partir da conceituação do salário, para, posteriormente, analisá-lo como um todo.
SALÁRIO: é o pagamento a que tem direito o empregado, em razão do contrato de trabalho, pelo trabalho prestado, por estar à disposição do empregador e pelas interrupções remuneradas do trabalho.[2]
Já o termo jurídico remuneração possivelmente apareceu em nosso ordenamento jurídico para afastar a conotação de salário às gorjetas e verbas auferidas através de terceiros em razão do contrato de emprego. Nesse sentido consigna o artigo 457 da CLT: “Compreende-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.”
1.2. Distinção
Há duas corrente doutrinárias que fazem a distinção entre salário e remuneração. A primeira tem como premissa a fonte da qual o pagamento provém. Se o pagamento é feito diretamente pelo empregador, é salário. A soma destas verbas mais as parcelas pagas por terceiros constituem remuneração. Quanto a esse aspecto, Orlando GOMES, registra: “Dessarte, o conceito de salário, em nosso Direito, é de delimitação precisa, não compreendendo, no seu âmbito, aquelas prestações pagas pelos clientes do estabelecimento diretamente ao empregado, em razão do agrado daquele pelo cumprimento de um ato do emprego. A remuneração pode consistir, portanto, em salário mais gorjetas”[3].
A outra corrente entende que esta distinção é bizantina e acadêmica, utilizando ambos os vocábulos como sinônimos.. A propósito José Martins CATHARINO adverte “não há razão jurídica, nem de linguagem, para se emprestar à palavra remuneração capacidade expressiva mais ampla que a que possui o vocábulo salário.”[4]
2. REQUISITOS DE CONFIGURAÇÃO DAS VERBAS REMUNERATÓRIAS
Basicamente, são dois os requisitos que vêm a configurar a verba de natureza remuneratória. São eles a comutatividade e a existência de um contrato de trabalho subordinado.
2.1 Comutatividade das obrigações
Para que se repute como remuneração, a verba deve ser paga em troca do serviço prestado pelo empregado em prol do empregador. Daí o caráter comutativo do contrato de trabalho, que no dizer de CATHARINO traduz-se no que adiante segue: “O empregador obriga-se a dar trabalho. O empregado assume a obrigação de executá-lo sob a direção daquele. Há comutatividade porquê um contratante compromete-se a fazer aquilo que considera equivalente ao que outro se obriga a prestar. O esforço pessoal do empregador é relativamente comutado pela percepção do salário.”[5]
Deve-se atentar para as situações excepcionais em que a verba paga terá natureza salarial, contudo, sem estar presente o elemento comutativo. SUSSEKIND, nesta esteira, registra: “Ao conceituar o salário como contraprestação devida e paga pelo empregador ao empregado, pelos serviços que lhe são prestados, o art. 457 precitado não adotou, entretanto, como já se tem afirmado, a regra absoluta segundo a qual só deve ser entendida como salário a retribuição que corresponde ao pagamento de um serviço efetivamente prestado pelo empregador.”
Prossegue o mestre carioca:
“É que a própria Consolidação, assim como as leis de proteção ao trabalho que lhe sucederam , consagra diversas exceções a essa regra, considerando como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ordens, sem trabalhar (art. 4o. da CLT); determinando o pagamento do salário nos dias de repouso compulsório (descanso semanal e em feriados - Lei n. 605, de 1949); impondo o pagamento da remuneração normal durante as férias anuais do empregado (art. 140 da CLT); garantindo ao empregado enfermo, nos primeiros quinze dias de ausência ao serviço o direito de receber os seus salários, por conta do seu empregador (art. 25 da Lei n. 3.807, de 26.8.60) etc”[6]
Entendemos que o caráter comutativo do salário, deve ser visto num sentido ontológico. Assim, quando falamos de remuneração como contraprestação ao serviço prestado, estamos vendo o contrato como um todo, sem se ater à equivalência das prestações e obrigações das partes, vistas individualmente.
2.2 Existência de um contrato de emprego
O segundo elemento configurador do salário é, pois, a existência de um contrato de emprego. Aqui, sem dúvida, trata-se de conditio sine qua non, na medida em que só podemos falar em salário se a prestação pecuniária auferida pelo empregado ocorrer em função da existência de um contrato de trabalho subordinado. Tazemos dois exemplos elucidativos. 1)- Não se pode considerar salário (ou verba salarial) os benefícios recebidos pelo obreiro em função de uma suposta associação recreativa de funcionários. 2)-Será considerado salário a benesse concedida pelo empregador, ainda que por liberalidade, como por exemplo, as parcelas in natura.
No primeiro caso, a benesse não se deu em função da existência de um contrato (até porque a associação não é empregadora do empregado beneficiado). Já no segundo caso, ainda que o benefício não esteja interligado a uma contraprestação direta e efetiva do trabalhador, fora paga em razão da existência de um contrato de emprego.
Do exposto, infere-se que o segundo requisito, existência do contrato de emprego, é essencial e extensivo a todas as hipóteses. Já o caráter comutativo está estritamente presente no conceito geral de salário, devendo, contudo, ser visto num sentido amplo em relação às verbas remuneratórias especiais, mormente nos casos de interrupções[7] do contrato (férias, rsr, licença médica nos primeiros quinze dias, etc).
2.3 A habitualidade como requisito controvertido
Há quem diga, ainda, que a habitualidade[8] deve estar presente para a caracterização do salário. Amauri Mascaro NASCIMENTO é precursor dessa idéia, quando assim ensina: “Salário é ganho habitual do empregado. Assim, a habitualidade de um pagamento atual fortemente no sentido de caracterizar a sua natureza salarial.”[9]
Discordamos, contudo, dessa posição. A habitualidade não se destina a configurar a natureza salarial da verba, mas sim, para caracterizar os casos de integração das parcelas salariais sobre outras verbas, como v.g. em férias e 13o. salários. São, pois, coisas distintas. Por exemplo, o empregado que receba salário fixo todo o mês e comissões esporadicamente. Estas comissões, ainda que eventuais, serão consideradas salários, incidindo, inclusive, sobre o FGTS. Contudo, não repercutirão para efeitos de férias e 13o. salários, vez que ausente o caráter habitual da parcela.
Nesse sentido, trazemos à baila a lição de PASSARELLI:
“Entre os pagamentos efetuados pelo empresário ao empregado... deve ser feita, para as consequências daí resultantes, uma distinção: pagamentos com caráter remuneratório e pagamentos sem caráter remuneratório.
Os primeiros, ainda que descontínuos ou ocasionais, constituem também uma contraprestação ao trabalho...”[10]
Em suma, para esgrimir qualquer dúvida: se a verba é paga por uma obrigação do empregador, ainda que de forma esporádica e em troca de um serviço (ordinário ou excepcional) do empregado, será salário. Se, ao contrário, for paga em função de um dano, ou seja, para reparar um prejuízo, não terá, nesta hipótese, natureza remuneratória.
3. ESPÉCIES DE PARCELAS REMUNERATÓRIAS
Seguindo a esteira de raciocínio, mister se faz traçar um breve relato acerca das principais parcelas remuneratórias, quais sejam: salário base, comissões, gratificações e prêmios.
3.1 Salário básico
É a parcela fixa, que deriva de ajuste por unidade de tempo ou de obra. Difere, portanto, das demais verbas salariais que, por sua natureza jurídica, também compõe o conjunto salarial, podendo serem traduzidas em complementos salariais(adicional por tempo de serviço, gratificações, prêmios, etc).
Nesse sentido adverte SÜSSEKIND:
“Na aplicação da legislação brasileira do trabalho, cumpre distinguir o salário fixo, ajustado por unidade de tempo ou de obra (salário básico ou salário normal), das prestações que, por sua natureza jurídica, integram o complexo salarial como complementos do salário básico. Se, em face do que preceitua o parágrafo 1o. do art. 457 da CLT, as gratificações ajustadas, os adicionais de caráter legal ou contratual, a participação nos lucros da empresa e as diárias para viagem integram o salário do empregado, isto significa apenas que tais prestações possuem natureza salarial, mas não compõe o salário básico fixado no contrato de trabalho. Daí a distinção que faz entre ‘a importância fixa estipulada’ ... e as demais parcelas supramencionadas.”[11]
3.2 Comissões
As comissões constituem-se parcelas salariais, traduzindo-se, geralmente, num percentual pré-fixado sobre o valor da venda ou do serviço prestado pelo obreiro.
Não podem servir de elemento caracterizador da natureza da relação jurídica ocorrida entre duas pessoas, na medida em que não são inerentes ao contrato de trabalho. Podem ser auferidas até mesmo por trabalhadores autônomos. Todavia, se são pagas por força do liame empregatício, tem nítida conotação salarial. [12]
A fim de bem definir esta característica das comissões transcrevemos algumas palavras de CASTELLÕES:
“Constituem remuneração característica do contrato de agência ou de representação, mas compatibiliza com o contrato de trabalho, de maneira perfeita. É que, se originariamente eram devidas aos agentes do comércio, tipicamente autônomos, com a larga utilização do trabalho subordinado acabaram por ser cooptadas pelos contratos de emprego. Seu campo de incidência espraiou-se tanto que até pessoas jurídicas podem ser credoras de comissões.” [13]
Importante gizar que a parcela de comissões pode expressar o próprio salário do empregado, quando se trata de comissionista puro ou será considerada apenas parcela integrante do salário, nos casos de comissionistas impuros (aqueles que auferem parcela fixa mais comissão). A distinção é oportuna para o propósito deste ensaio.
3.3 Gratificações
A gratificação conceitua-se como o pagamento realizado pelo empregador no intuito de gratificar, quer seja em retribuição a um serviço extraordinário prestado, quer seja em face de alguma atividade já anteriormente contratada.
Podemos classificar as gratificações da seguinte forma: voluntárias (que se subdividem em liberais e ajustadas pelas partes) e compulsórias. As gratificações liberais são conferidas espontaneamente, sem qualquer pré-determinação. As ajustadas pela partes derivam de uma pré-determinação, que pode ser tácita ou expressa. Já as gratificações compulsórias são impostas por lei.
As gratificações compulsórias, dentre as quais se encontra o décimo terceiro salário[14], têm color salarial, integrando-o para todos os efeitos legais. A jurisprudência tem sedimentado entendimento nesse sentido, através da Súmula 207 do STF, que assim reza: As gratificações habituais, inclusive a de Natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário.
Aquelas gratificações consideradas liberais, via de regra, não integram o salário, vez que pagas sem qualquer critério ou periodicidade. Todavia, integrarão o salário se, mesmo por liberalidade, forem pagas com habitualidade.
Neste diapasão, as gratificações ajustadas pelas partes integram o salário, na medida em que se subentende periodicidade em seu pagamento.
JAVILLIER, reportando-se ao direito francês, assim consigna: “A jurisprudência faz uma diferenciação fundamental entre as gratificações que são oferecidas a critério do empregador (as liberalidades) e aquelas que ele não pode unilateralmente reduzir ou suprimir.”[15]
O nosso ordenamento pátrio não adota a posição do autor aqui mencionado. No regramento legal nacional, mesmo as gratificações liberais integram o salário, desde que concedidas com periodicidade.
3.4 Prêmios
Conceitualmente, o prêmio não deixa de ser um salário suplementar, concedido em face de uma eficiência na prestação de determinado serviço ou pela assiduidade do obreiro ao trabalho.
Difere da gratificação porque esta visa , via de regra, uma coletividade, enquanto o prêmio tem caráter individual, ou seja, objetiva recompensar atributos individuais do empregado, dependendo, intrinsecamente, da sua conduta pessoal em relação à seu empregador.
O prêmio, se concedido isoladamente, não incorpora o complexo salarial. Contudo, da mesma forma que as gratificações, se concedidos com habitualidade integram o conjunto remuneratório para todos os efeitos legais. Nesse sentido assevera Orlando GOMES, em clássica monografia: “Os diversos sistemas de pagamento do salário por unidade de obra ou por tarefa incluem, como vimos, processos de distribuição de prêmios. Aplicados nessa forma adquirem outro caráter, como prêmios de produção adquirindo à natureza do modo de remuneração fundamental, em que o salário se torna misto.”[16]
4. VERBA INDENIZATÓRIA.
4.1 Distinção com a verba remuneratória
Os termos remuneração e indenização possuem marcantes distinções. A diferença está na causa e no fato gerador. A indenização tem como escopo ressarcir um dano ou compensar um prejuízo ensejado pelo empregador ao empregado. A remuneração tem como causa o trabalho efetivamente prestado ou a disponibilidade do empregado perante o seu empregador. O salário é devido sem vinculação com qualquer dano. A indenização, por sua vez, não se destina a retribuir um serviço prestado.
A baliza também pode ser feita segundo a finalidade dos dois institutos. Segundo Amauri Mascaro NASCIMENTO, a indenização colima recompor um bem jurídico ou um patrimônio. O salário não tem tal finalidade, mas sim, a de remunerar um serviço prestado pelo trabalhador, aumentando, assim, o seu patrimônio.[17]
Tal distinção é de suma importância, vez que o salário e seus complementos acarretam um efeito reflexivo em outros pagamentos, tais como 13o. salários, FGTS, adicionais, etc. Quanto à indenização, esta não sofre qualquer incidência em outros pagamentos consectários. Vê-se que a verba indenizatória geralmente é paga em uma só vez porque vinculada a um fato gerador: o dano. Ao contrário, a verba salarial é paga continuadamente, ou seja, com habitualidade, em face do trato sucessivo que caracteriza o contrato de emprego.
5. ESPÉCIES LEGAIS DE VERBAS INDENIZATÓRIAS.
São várias as verbas de natureza indenizatória, com previsão estampada em nosso ordenamento jurídico nacional. À luz do art. 28, pg. 9o. da Lei 8.212/91[18], temos uma relação de onze espécies de verbas que não integram o salário de contribuição previdenciária. São elas: a)- cotas de salário-família; b)- ajudas de custo; c)- parcela “in natura” recebida de acordo com o PAT; d)- abonos de férias; e)- aviso prévio e férias indenizadas; f)- indenização por tempo de serviço e indenização adicional; g)- vale-transporte; h)- diárias de viagem que não excedam 50% do salário; i)- bolsa de complementação educacional de estagiário; j)- participação nos lucros.
Contudo, nem todas as verbas alí elencadas como sendo “não integrantes do salário de contribuição” serão tidas como parcelas indenizatórias.
As verbas, cuja natureza indenizatória é pacífica, são as seguintes: salário-família; abonos de férias; indenização por tempo de serviço; indenização adicional; vale transporte e bolsa de complementação educacional de estagiário.
A seguir, passaremos a analisar essas verbas, individualmente.
5.1 Indenização Adicional
A verba em apreço tem previsão na lei 7.238/84 e foi referendada pela Súmula 242 do TST . Nada mais é do que uma espécie de multa compulsória ao empregador, no valor de um salário base do empregado, quando este é imotivadamente dispensado nos trinta dias anteriores à sua data-base.
Nítida é, pois, a sua natureza indenizatória, na medida em que colima reparar um dano, qual seja, a não percepção pelo empregado do reajuste normativo anual de salários.
5.2 Salário-família, vale-transporte e abono de férias
Sem entrar no mérito de cada verba epigrafada, essas três parcelas têm inquestionável natureza indenizatória, na medida em que a própria lei que as criou (lei 4.266/63, lei 7.418/85 e artigo 144 da CLT, respectivamente) dispõe expressamente que as mesmas não integrarão o salário do trabalhador.
5.3 Indenização por tempo de serviço
Esta verba, primeiramente, teve previsão estampada no artigo 478 da CLT (um mês de remuneração por ano de efetivo serviço ou fração igual ou superior a 06 meses) e, com o advento da Lei 5.107/66 foi substituída pela multa indenizatória do FGTS (10% num primeiro momento, sendo quadruplicada com a vigência da CF/88).
O seu escopo é indenizatório, vez que tem em mira a reparação de um dano do empregado que é abruptamente dispensado sem ter dado motivo para tanto (dispensa sem justa causa).
5.4 Bolsa de complementação educacional de estagiário
A própria legislação que criou o Contrato de Estágio (Lei 6.494/77) prevê que, caso sejam preenchidos todos os seus requisitos, não haverá vínculo de emprego entre o estagiário e o tomador do serviço. Com efeito, a bolsa de complementação educacional de estagiário não poderá ser considerada salário, vez que ausente o segundo elemento visto no início deste ensaio (existência de contrato de emprego).
6. ESPÉCIES DE VERBAS CUJA NATUREZA É CONTROVERTIDA
Além das verbas remuneratórias e indenizatórias já coligidas, há algumas que têm sua natureza jurídica controvertida. Destacamos as mais polêmicas.
6.1 Aviso prévio indenizado
Com relação ao aviso prévio pago em pecúnia, aquele que não exige a prestação de labor nesse período (art. 487, parágrafo 1o. da CLT), temos duas correntes. Uma diz que a sua natureza é salarial e a outra diz que é indenizatória.
Os que sustentam o color indenizatório alegam que o aviso prévio concedido em dinheiro é um ressarcimento aos prejuízos causados pela ruptura brusca (sem um prazo razoável para o trabalhador procurar novo emprego) e, assim, a falta do pré-aviso obriga o empregador à concessão de uma indenização equivalente.
Oportuno o escólio de MAGANO[19], neste quadrante:
“Antijurídica, portanto, é a exigência constante da Portaria n. 9, de 3.11.78 - SPS/MPAS, no sentido de que sobre aviso prévio indenizado haja incidência de contribuição destinada à Previdência. É verdade que a lei vigente fala em salários correspondentes ao prazo do aviso, mas o que tem em vista é a fixação prévio do valor da indenização respectiva. Por outro lado, manda a lei computar como tempo de serviço o prazo do aviso prévio não concedido, o que se explica pela necessidade de assegurar o caráter efetivamente compensatório da indenização em causa. A questão parece haver ficado superada, pelo menos no âmbito do Judiciário, com o advento da Súmula n. 79, do TFR, que exclui, expressamente, a incidência de contribuições da previdência sobre o aviso prévio indenizado.”[20]
Aqueles que defendem a natureza salarial desta espécie de aviso prévio, preceituam que a parcela pecuniária é apenas um substitutivo salarial do aviso cumprido em casa. A propósito, registramos a posição de CATHARINO: “Ora, a substituição, favorecendo o empregado, não tem natureza indenizatória. Seria autêntico absurdo admitir-se indenização sem ocorrência de dano e de valor superior ao prejuízo.”[21]
A jurisprudência hodierna está caminhando no sentido de se atribuir natureza salarial ao aviso prévio em qualquer hipótese, seja cumprido ou seja convertido em pecúnia. Um exemplo disso é a edição da Súmula 305 do TST, in verbis: “O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS.”
Do aludido verbete ilai que se há a incidência do FGTS é porque a verba mencionada tem natureza remuneratória. Fosse indenizatória, não haveria repercussão do Fundo de Garantia. Exegese do artigo 15 da Lei 8.036/90.
6.2 Férias indenizadas
Devemos partir da premissa de que são dois os tipos de férias ditas “indenizadas”. Aquelas pagas de forma simples, por ocasião da ruptura contratual[22] e aquelas pagas, em dobro.[23]
Aquelas indenizadas, pagas de forma simples, seguem a mesma sorte do aviso prévio indenizado, segundo os ensinamentos de Catharino. Por conseguinte, têm conotação salarial, traduzindo-se num substitutivo do salário.
Por outro lado, as férias concedidas fora do prazo concessivo e que devem, por isso, serem pagas em dobro, têm flagrante natureza indenizatória. O pagamento bisado visa reparar um dano impingido ao empregado, que é justamente o fato do mesmo não ter gozado suas férias dentro do prazo legal.
Em que pese o artigo 28, parágrafo 9o. da lei 8.212/91 mencionar expressamente que as férias indenizadas não integram o salário-contribuição[24], entendemos que a natureza das férias simples é salarial e somente a das férias dobradas é indenizatória.
O que comumente ocorre é que a maioria dos julgadores faz uma interpretação literal do parágrafo 9o. do artigo 28 da lei 8.212/91 e consideram todas as parcelas que não incidem no salário-contribuição como verbas indenizatórias. A doutrina é, pois, lacunosa acerca desta distinção.
6.3 Diárias de viagem
No que tange às diárias de viagem, essas podem ter natureza salarial ou indenizatória, conforme o caso prático, sendo dois os critérios existentes a fim de enquadrar a natureza jurídica da verba em apreço: o legal e o doutrinário.
Pelo critério doutrinário é a finalidade do pagamento da diária que vai determinar a sua natureza jurídica. Se as mesmas forem destinadas exclusivamente à ressarcir despesas de locomoção, hotéis, alimentação, necessitando de comprovação e com devolução dos valores pagos à maior, essas “diárias de viagem” serão consideradas “próprias”, sendo a sua natureza indenizatória.
Se, por outro lado, as diárias forem pagas em valor fixo, independentemente de comprovação de despesas e sem que o empregado tenha que restituir eventual saldo positivo, neste caso, estas serão consideradas verbas salariais (diárias impróprias).
Nessa mesma linha, assim preceitua Evaristo de Moraes FILHO: “Independentemente desse critério aritmético, Martins Catharino entende que as diárias consituem-se em salário quando visam remunerar a viagem, ou seja, os serviços neste período prestados, ocorrendo o contrário, na hipótese de indenizar os gastos dela decorrentes. O primeiro caso, qualifica como diárias para viagem e, o segundo, diárias por viagem. Possui, assim, um sentido próprio (indenização) e impróprio (salário).”[25]
Já o parágrafo 2o. do artigo 457 da CLT, preconiza o critério legal, ou seja, que só se consideram diárias de viagem para efeitos de integração ao conjunto remuneratória aquelas cujo valor ultrapasse em 50% do salário do empregado. Neste quadrante é o enunciado da Súmula 102 do TST, in verbis: “Integram o salário, pelo seu valor total[26] e para efeitos indenizatórios, as diárias de viagem que excedam a 50% (cinquenta por cento) do salário do empregado.”
A doutrina faz crítica severa ao parágrafo 2o. do referido dispositivo legal, na medida em que esse não leva em consideração a destinação do pagamento para a definição da natureza jurídica da verba.
Nessa esteira de raciocínio, podemos citar o seguinte exemplo: - um empregado possui um salário-básico muito baixo e que gasta muito mais que o valor do mesmo em viagens pelo Brasil, sendo que todas as despesas são comprovadas e o valor atinente às diárias que sobrou é devolvido ao seu empregador.
In casu, as diárias vão exceder 50% do salário do Reclamante e, pelo critério legal (parágrafo 2o. do artigo 457 da CLT) irão integrar o seu conjunto remuneratório para todos os efeitos legais.
Mas, em verdade, qual a natureza jurídica de tal verba?
Por óbvio que a sua natureza será indenizatória, porque o pagamento da “diária ” destinou-se, única e exclusivamente, a suprir as despesas de viagem. Contudo, em que pese a sua natureza indenizatória, irá compor a remuneração, porque paga em valor superior a 50% do salário do empregado.
Por outro lado, se o empregado tiver um salário básico elevado e perceber, ainda, “diárias de viagem” sem a necessidade de qualquer comprovação ou devolução, mas em valor inferior a metade do seu salário, esta, mesmo traduzindo-se em contraprestação por seu labor prestado, não irá integrar o seu conjunto remuneratório. É por esses motivos que o critério adotado pela legislação brasileira é totalmente inadequado.
As mesmas regras (critério legal e doutrinário) aplicam-se à ajuda de custo.
6.4 Alimentação. Parcela “in natura”. PAT
Aqui, há controvérsia que se depreende da própria exegese da lei 6.321/76 e o seu decreto regulamentador. Façamos, pois, uma análise com base nas legislações que circunscrevem o tema.
Pelo artigo 458 da CLT, a parcela in natura é considerada de natureza salarial. Nesse sentido, também, a lei 8.036/90, em seu artigo 15, prevê a incidência do FGTS sobre as verbas elencadas no artigo 457 e 458 da CLT e 13o. salário. A própria lei que criou o PAT (Programa de Alimentação do Trabalhador), em seu artigo 3o., diz: “Não se inclui como salário de contribuição ....” Temos, até aqui, que a alimentação concedida “in natura”pelo empregador possui color remuneratório, eximindo o empregador tão somente quanto aos encargos previdenciários[27].
Todavia, de forma inusitada, o Decreto n. 5 de 14/01/91, regulamentador da lei do PAT, extrapolou os seus parâmetros quando em seu artigo 6o. ampliou os benefícios do aludido programa, ao declarar que a prestação “in natura” não têm natureza salarial para nenhum efeito legal, nem mesmo quanto à incidência do FGTS. Estamos diante de flagrante inconstitucionalidade mediata. Acerca desse tema, trazemos à baila os ensinamentos de Marcelo NEVES, citado por Clemerson CLÉVE:
“o problema da inconstitucionalidade das leis resulta de uma relação imediata de incompatibilidade com a Constituição. A denominada inconstitucionalidade mediata, também chamada de indireta, é antes um problema de ilegalidade, ou de relação de incompatibilidade internormativa infralegal, inconfundíveis com a noção rigorosa de inconstitucionalidade.”
Não obstante à acirrada discussão acerca da natureza jurídica da parcela “in natura”[28], objeto do PAT, consigne-se a posição jurisprudencial majoritária, no sentido de dar validade à letra do indigitado Decreto, declarando a referida benesse como verba não-remuneratória e, por corolário, desautorizando a sua repercussão em férias, 13o. salário e FGTS.
6.5 Participação nos lucros
Antes da Carta Magna de 1988, a natureza jurídica da participação nos lucros era controvertida, sendo que a matéria encontrava-se, até mesmo, sumulada no verbete 251 do TST que classificava a verba em apreço como salarial.
Contudo, com a promulgação da referida Carta-Mãe, a controvérsia restou extinta, vez que o seu artigo 7o., inciso XI, expressamente dispõe que a participação nos lucros não tem qualquer vinculação com o salário.
Quanto a esse tema, assim se pronunciou Patrícia Machado PERES, em recente artigo:
“... a participação, por força do texto da Lei Maior, é desvinculada da remuneração. Trata-se de um progresso introduzido pela CF 88, que corrigiu a jurisprudência dos Tribunais do Trabalho. De acordo com o Enunciado n. 251 da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho, “a parcela participação nos lucros da empresa, habitualmente paga, tem natureza salarial, para todos os efeitos legais.” Já que a Constituição em vigor dispõe exatamente em contrário, é claro que o Enunciado em referência perdeu a eficácia, o que foi reconhecido pelo Tribunal Superior do Trabalho, que, pela Resolução n. 33, de 27 de abril de 1994, o cancelou expressamente.”[29]
O tema ganha importância dentro do novel modelo neoliberal, hodiernamente propugnado pelos juristas laborais. Nesse sentido, Pérez Patón profetiza que o contrato de trabalho do tipo romanista, correspondente à locação de serviço, tende a evoluir para um contrato especial de sociedade. Assim, os resultados econômicos serão propriedade comum, de empregado e empregador, repartidos proporcionalmente à respectiva contribuição do empreendimento.[30]
7. REPERCUSSÕES LEGAIS DAS VERBAS SALARIAIS.
Somente as verbas de natureza salarial geram reflexos em outras verbas, cujo pagamento está a cargo do empregador realizar. Mutatis mutandi, a verba indenizatória não impõe qualquer consectário ou repercussão em outras verbas trabalhistas.
7.1 Os reflexos ordinários do salário
Insta gizar, desde logo, que quando falamos em reflexos salariais, estamos aludindo principalmente à repercussão das verbas de natureza remuneratória em férias mais gratificação de 1/3, na gratificação natalina (13o. salário) e no aviso prévio. Indubitavelmente estas são as principais parcelas reflexivas.
E para que as verbas trabalhistas gerem reflexos, não basta que sejam salariais, exigindo-se que as mesmas sejam pagas com habitualidade. Aqui, na repercussão das verbas salariais, esse requisito é primordial. Não o é, entretanto, para a caracterização da natureza jurídica da verba (salarial ou indenizatória), o que já nos referimos na presente monografia. Com efeito, somente as verbas salariais, pagas com periodicidade, serão capazes de ensejar reflexos em férias, gratificação de férias, 13o. salários e aviso prévio.
Passemos à análise de como ocorre a repercussão de algumas das principais verbas salariais.
7.2 Cálculo das comissões
A forma para se calcular os reflexos das comissões em férias, gratificação de férias, 13o. salários e aviso prévio consiste em se tomar por base uma média dos valores percebidos nos últimos doze meses. Exegese do DL 229 de 28.02.67. Ainda que omissa a legislação, a jurisprudência moderna sedimentou entendimento de que essa média deve ter seus valores atualizados mês a mês, a fim de que se reponha o real valor percebido.[31]
Dessa forma, a média das comissões traduz-se em somar e atualizar os seus valores correspondentes aos últimos doze meses, dividindo esse valor pelo número de meses somados
7.3 Gratificações e prêmios
A mesma forma vista anteriormente, ocorre com as verbas em epígrafe. Com efeito, para se calcular reflexos de gratificações e prêmios, deve-se adotar a média atualizada dos valores percebidos nos doze mesese anteriores. Mesmo que a verba não seja paga mês a mês (digamos que ela seja paga a cada dois meses, por exemplo), a média deverá considerar os montantes percebidos nos últimos doze meses, dividindo-se esse valor por doze. Essa mesma regra também serve às comissões.
O montante encontrado corresponderá a 1/12 da verba. A partir daí, este valor será considerado na exata proporção das férias, 13o. salários e aviso prévio.[32] 7.4 A repercussão das verbas salariais no FGTS. Todas as verbas de natureza salarial geram reflexos no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, no importe de 8% sobre as parcelas auferidas no mês. Para gerar reflexos, basta apenas que a verba seja componente da remuneração do trabalhador. Aqui, não se exige o requisito da habitualidade. É que o artigo 15, caput, da lei 8.036/90, prevê a incidência do FGTS sobre todas elencadas nos artigos 457 e 458 da CLT, bem como nas gratificações de natal, nada asseverando acerca da habitualidade. O Enunciado 305 do TST, por sua vez, determina que, o aviso prévio, ainda que indenizado, incidirá no FGTS. É sintomático inferir, portanto, que além de todas as parcelas remuneratórias pagas mês a mês, os seus reflexos também incidirão no FGTS. Da análise da repercussão das verbas salariais e da sua incidência no FGTS, chegamos à seguinte ilação: todas as verbas salariais, mesmo aquelas pagas esporadicamente, gerarão reflexos no FGTS; porém, nem todas as verbas salariais (mas somente aquelas pagas com habitualidade) repercutirão no cálculo de férias, gratificação de férias, gratificação natalina e aviso prévio.
CONCLUSÃO
1. Podem ser considerados como salário qualquer pagamento efetuado ao trabalhador em contraprestação à um serviço prestado; não olvidando que se consideram salários, também, os períodos em que o empregado está à disposição do empregador (art. 4o. da CLT) e os casos de interrupção do contrato de trabalho.
2. A terminologia remuneração surgiu no sentido de afastar as gorjetas (que são verbas auferidas de terceiros) do salário, sendo que o artigo 457 da CLT os distingue expressamente.
3. Nessa dicotomia salário/remuneração existem duas correntes doutrinárias. Uma entende que só pode ser considerado salário a parcela percebida diretamente do empregador e que o somatório dessa parcela com as gorjetas auferidas de terceiros traduzir-se-iam na remuneração. A outra corrente, entende que não há qualquer diferenciação finalística entre os termos jurídicos salário e remuneração, podendo, ambos, serem usados indistintamente.
4. Da análise dos requisitos para a configuração das verbas remuneratórias, concluimos que, na doutrina, existem dois requisitos pacíficos (comutatividade e a existência de um contrato de trabalho subordinado) e um terceiro controvertido (habitualidade).
5. O requisito da comutatividade quer dizer que para cada pagamento salarial deve haver uma prestação de serviço correspondente. Vislumbramos, todavia, que esse requisito deve ser visto num sentido mais amplo, pois existem muitas verbas que são consideradas salário, cujo pagamento não depende da prestação direta de um serviço. É o caso do repouso semanal remunerado.
6. O segundo requisito - existência de um contrato de emprego - irá definir se a parcela auferida em troca de um serviço prestado terá natureza salarial. Sim, pois só terá conotação salarial a verba que for auferida em face de um contrato de trabalho subordinado. Poderá ocorrer o caso de um autônomo perceber determinada quantia em virtude de um trabalho prestado. Ocorre, contudo, que esse pagamento não poderá ser considerado salarial, tendo em vista a inexistência do contrato de emprego.
7. A habitualidade, entendida por alguns como o terceiro requisito, significa que a concessão deva ser periódica para que configure a natureza salarial. Ousamos discordar desse entendimento. Inferimos que a habitualidade é requisito essencial apenas para efeitos reflexivos.
8. Na distinção entre verbas remuneratórias e indenizatórias, pudemos observar que as primeiras são advindas da prestação de serviços e as segundas visam compensar um dano sofrido.
9. A distinção entre verbas remuneratória e indenizatórias é de suma importância, vez que somente as verbas salariais irão gerar reflexos em férias, gratificação de férias, 13o. salários e aviso prévio. A verba indenizatória não tem qualquer repercussão em outras verbas trabalhistas.
10. No caso de repercussão das verbas salariais em outras parcelas, entendemos que a habitualidade é elemento essencial à sua caracterização. Com efeito, só gerarão reflexos as verbas salariais pagas com habitualidade.
11. Já no que se refere à incidência no FGTS concluimos que, por disposição legal (art. 15 da lei 8036/90), todas as verbas salariais nele incidem, seja o seu pagamento efetuado esporádica ou habitualmente.
NOTA INTERNET-LEX: Texto originalmente publicado em:
DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Direito do Trabalho – estudos. São Paulo: LTr, 1997
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[1]Cabanellas, Guillermo. Tratado de Derecho Laboral, tomo II, vol. 2, p. 138.
[2]Nascimento, Amauri Mascaro. Manual do Salário, p. 47.
[3]Gomes, Orlando. Curso de Direito do Trabalho, p. 211.
[4]Catharino, José Martins. Tratado Jurídico do Salário, p. 133.
[5]Idem, ibidem, p. 72.
[6]Süssekind, Arnaldo, et alli. Instituições de Direito do Trabalho, vol. 1, p. 321 e 322.
[7]Interrupção do contrato, como é cediço, são cessações provisórias da obrigação de trabalhar, contudo com a permanência da obrigação de remunerar. N.A. (nota da autora)
[8]Cumpre frisar que o critério da habitualidade não tem previsão legal, tratando-se de construção doutrinária e jurisprudencial. N.A.
[9]Nascimento, Amauri Mascaro. Manual do Salário, p. 56.
[10]Passarelli, F. Santoro. Noções de Direito do Trabalho, orientação de Mozart V. Russomando, p. 157.
[11]Süssekind, Arnaldo, et alli. Op. cit. p. 329.
[12]Castellões, Paulo A. G. Falci, Curso de Direito do Trabalho, vol. 2, p. 67, estudos em memória de Célio Goyatá, coordenação de Alice Monteiro de Barros.
[13] Idem, ibidem, p. 67.
[14]Introduzida pela Lei 4.090/62.
[15]Javillier, Jean-Claude. Manual de Direito do Trabalho, p.138, tradução de Rita Asdine Bozaciyan.
[16]Gomes, Orlando. O Salário no Direito Brasileiro, p. 53.
[17]Nascimento, Amauri Mascaro, Manual do Salário, p. 54 e 55.
[18]Trata-se de lei federal que versa sobre o custeio da Previdência Social.
[19]Magano, Octavio Bueno. Manual de Direito do Trabalho, vol. 2, p. 291.
[20] Registre-se que Valentin Carrion também comunga dessa opinião, in Comentários à Legislação das Leis do Trabalho.
[21]Catharino, José Martins. Compêndio de Direito do Trabalho, vol. 2, p. 350
[22]As férias indenizadas de maneira simples podem ser consideradas aquelas pagas na rescisão contratual, quando o trabalhador completou o seu período aquisitivo, porém ainda não extrapolou o período concessivo ou, ainda, nos casos em que não restou preenchido todo o período aquisitivo, sendo que nestes casos as férias serão consideradas proporcionais. N.A.
[23]Férias em dobro são aquelas concedidas fora do período concessivo, cuja previsão está estampada no artigo 137 da CLT. N.A.
[24]E que por isso, via de regra, não deveriam integrar o complexo salarial, devendo, pois, serem consideradas verbas indenizatórias. N.A.
[25]Filho, Evaristo de Moraes et alle. Introdução ao Direito do Trabalho, p. 374.
[26]Veja-se que por este critério legal , temos que uma vez excedendo as diárias 50% do salário base, a integração será pelo valor total, e não apenas pelo excedente de 50%. N.A.
[27]Registre-se, ainda, que o artigo 1o., parágrafo 1o. da lei 6.321/76 propicia privilégio fiscal às empresas integrantes do PAT. N.A.
[28]Urge frisar que a controvérsia cinge-se à natureza jurídica do PAT, pois os demais aspectos desta parcela “in natura”, estão em perfeita sintonia com as disposições da Convenção 95 da OIT. N.A.
[29]Peres, Patrícia Machado. Revista de Direito do Trabalho Genesis, n. 38, p. 199 e 200.
[30]Pérez Patón, Roberto. “La participación del trabajo em las ganancias del capital, el acionariado y el control obrero em la indústria”, in “Estudios de Derecho del Trabajo en memoria de Alejandro M. Unsain”, p. 407
[31]”Não pode o juiz interpretar a norma jurídica ignorando o contexto social em que ela está inserida. A vigente redação do parágrafo 4o., do art. 478, da CLT, foi determinada pelo Decreto-Lei n. 229, de 28 de fevereiro de 1967. Na época não se imaginava que os índices inflacionários atingiriam os números alarmantes da atualidade. Por conseguinte, o preceito foi omisso no tocante à atualização monetária. Com espeque no art. 8o. da CLT, deve a jurisprudência suprir a lacuna.. A média defasada não é base idônea para o cálculo do verdadeiro valor da dívida. A correção monetária “nada acrescenta ao débito”. Muito pelo contrário, trata-se do mesmo débito, em sua expressão atualizada.”(TRT 3a. Região, RO 12394/94, ac. 3a. Turma, Relatora Juíza Maria Laura Franco Lima de Faria, in DJMG II, 06/12/94).
[32]Este geralmente equivale a 30 dias e, portanto, a proporção deverá ser de 12/12. N.A.
FONTE:
http://www.trt9.jus.br/apej/artigos_doutrina_dkv_01.asp
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