A função social da propriedade urbana e a sua aplicação nos intrumentos de política urbana

A presente pesquisa tem por objetivo o estudo dos instrumentos de política urbana, disciplinados pela Constituição Federal, de acordo com a função social da propriedade urbana. O tema é relevante e atual.

2 FUNÇÃO SOCIAL

2.1 Conceito de função social da propriedade

A função social da propriedade tem sua previsão legal disciplinada no artigo 5º, inciso XXIII, e art. 182, §2º, ambos da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CF/88). Prevendo como direito fundamental a propriedade, mas com seu uso conforme os ditames sociais.

O art. 182, §2º, prevê que o cumprimento da função social da propriedade está atrelado ao atendimento das ditas “exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor”.

Conectados a estes dois dispositivos da Carta Magna, tem-se o artigo 2º do Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001), que veio para regulamentar as normas supracitadas.

O Estatuto da Cidade dispõe que: “a política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana”.

Nesta esteira, tentou o legislador ordinário, no artigo 39 do Estatuto da Cidade, conceituar função social da propriedade, da seguinte forma: “A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2º desta Lei”.

A função social da propriedade nasceu no positivismo, por meio de autores como Saint-Simon e Comte. Pelo fato de o momento anárquico que passava o mercado, o positivismo preceituava a ideia de que os empresários da época – durante a revolução industrial – deveriam subordinar-se à direção do Estado, permitindo-lhe conservar a propriedade, mas transformando-os, na prática, em verdadeiros funcionários públicos. A regulamentação seria toda feita pelo Estado, não deixando margem alguma de liberdade para os proprietários — a isto foi dado o nome de função social da propriedade[1].

O positivismo auxiliou muito no desenvolvimento desta concepção de dar à propriedade uma função a mais, do que somente protegê-la dos outros para o proprietário. A ideia de preservar a propriedade privada, planejando centralmente sua destinação, não é a melhor saída. O proprietário nunca irá cumprir voluntariamente a um plano, sem que coincida com suas vontades[2].

Diante disso, para que haja o cumprimento do plano projetado para a cidade, faz-se necessária a imposição de medidas coercitivas diretas e indiretas. Indiretas através de multas, impostos progressivos; diretas através de desapropriação, com pagamento em títulos da dívida pública.

Através do positivismo, compreendemos a sociedade industrial diante dos conflitos entre as instituições representativas tradicionais e a sociedade surgida durante a revolução, sendo ela denunciada pelos positivistas[3].

O positivismo teve enorme influência no direito urbanístico, pois por meio dele que se incorporou a ideia de uma cidade racional, projetada segundo cálculos científicos, planejada.

Trazendo esse conceito de que a cidade pode ser inteiramente projetada, o modernismo também acabou ficando somente no campo teórico, pois, na prática, se torna inviável planejar totalmente uma cidade. As cidades são o produto de diversas interações espontâneas entre os indivíduos, sobre as quais não há como ter qualquer previsibilidade. A regulação natural das coisas e dos indivíduos perde espaço diante do planejamento prévio[4].

Conclui-se, portanto, que a propriedade era compreendida em sintonia com a concepção individualista, que corresponde ao poder absoluto, exclusivo e ilimitado do proprietário, típico do Direito Moderno[5].

Tal concepção individualista, prevista nas Constituições de 1824 e 1891, e no Código Civil de 1916, manteve-se até a promulgação da Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 1934, que foi a primeira constituição brasileira a vincular o direito de propriedade às obrigações advindas da natureza social, idealizando a Constituição de Weimar de 1919, alemã, que foi o marco do movimento constitucionalista que consagrou direitos sociais, a qual foi verdadeira e própria evolução limitativa dos direitos privados em favor do interesse coletivo. Assim dizendo a Constituição de 1934:

Art. 113 – A constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança nacional e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

§17º - é garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar.

Aos poucos, alguns artigos foram apresentando limites a esse poder absoluto, como o art. 530 do Código Civil, que trata da perda da propriedade por usucapião. O art. 590 do mesmo diploma legal que trata da possibilidade de expropriação. Os artigos 572 e 578 onde é prevista a proteção dos direitos dos vizinhos.[6]

O princípio da função social da propriedade, mesmo insculpido na Constituição Federal desde 1988, por anos foi desrespeitado e, aos poucos, vem se encorpando e tomando forma, principalmente depois do Estatuto da Cidade, em 2001.

A ideia de que a propriedade é apenas um direito real do proprietário, que pode abusá-lo para se proteger dos demais cidadãos e especular o mercado imobiliário não existe mais. A propriedade tem que ser vista pelo seu aspecto social, seguindo o planejamento previsto no plano diretor da cidade, dando uma função a mais do que somente ter a propriedade. Tendo o proprietário um direito-dever, direito de ter sua propriedade, desde que cumpra seus deveres.

A propriedade, conforme leciona Betânia Alfonsin, pode ser vista por dois aspectos. Primeiro, como um direito real sobre a terra. Direito esse que gera a capacidade de violar direitos alheios. Segundo, no sentido de adequar essa terra para com uma finalidade específica, inibindo ao máximo a violação dos direitos dos outros.[7]

A propriedade, em nosso sistema, culturalmente se apresentou como um direito-poder de alguém que está autorizado pelo ordenamento jurídico a excluir do seu território todas as outras pessoas que ele não quiser lá, visto assim numa dimensão quantitativa. Mas, ao mesmo tempo, um poder-dever de somente poder exercer este direito sob a condição de incluir o interesse e, ou, os direitos alheios, que seria aqui a dimensão qualitativa do direito de propriedade.[8]

Contudo, esse direito-poder de propriedade já nasce com a sua capacidade de gozo vinculada à solidariedade social e, somente podendo ser exercido este direito-poder sob o dever-poder de não querer outras finalidades desse direito-poder que não a do bem coletivo e do respeito às necessidades dos outros cidadãos.

Leciona Duguit, um dos precursores da função social da propriedade, que: “a propriedade é protegida pelo direito; mas ela não é um direito; ela é uma coisa, uma utilidade, uma riqueza. (...) Ou bem, o proprietário coloca-a em uso e em gozo sem encontrar resistência e então a sanção não intervém. Ou bem ele encontra uma resistência, e então, a sanção social intervém sobre a sua demanda para remover o obstáculo. A propriedade, é a coisa ela mesma.”.[9]

Conforme preleciona o artigo 182, §2º, da Constituição Federal, a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. Este parágrafo faz parte do conjunto de normais legais que se denomina de Estatuto da Cidade, Lei 10.257/01, que nasceu para regulamentar a previsão constitucional.

No artigo 2º da referida lei, ao tratar das diretrizes gerais, afirma que a política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana. Ocorre que, no artigo 39 da mesma lei, o legislador descreveu quando que a propriedade urbana estará cumprindo sua função social: “a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2º desta Lei”.

Desta definição podemos concluir que o legislador disse estar sendo cumprida a função social da propriedade urbana quando atender à exigência fundamental de ordenação das cidades, expressa no plano diretor e quando assegurar o atendimento de necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes do art. 2º desta lei.

Ao analisar tais artigos do Estatuto da Cidade, conclui-se que a teoria lecionada por Duguit foi lembrada em nosso ordenamento, pois considerando que a coisa solo urbano consiste em utilidade e riqueza, chega-se a dois fins determinados que são o bem coletivo e as necessidades dos cidadãos.

Os conceitos de qualidade e vida e função social são muito relativos, subjetivos. Qualidade de vida é um conceito muito vago e indefinido, pois ele se molda ao longo do tempo e nunca consegue traduzir especificamente as necessidades das pessoas. Tomando por base que as pessoas nunca se contentam com o quê têm, saber qual seria o mínimo necessário para uma dita qualidade de vida é complicado. O conceito de justiça social é ainda mais complicado de se definir, principalmente no que diz respeito à propriedade, pois para se atingir a dita justiça social que o legislador previu teríamos que redistribuir renda, cobrando mais caro dos mais ricos e menos dos mais pobres. A justiça social só seria atendida se fosse cobrado mais caro das propriedades dos mais ricos e mais barato das dos mais pobres. O que é extremamente complicado de se mensurar.[10]

Para completar, previu ainda o legislador que a propriedade deverá atender ao desenvolvimento das atividades econômicas. Aqui encontramos o parcelamento compulsório do solo. Por esta parte final da definição feita pelo legislador que abriu a possibilidade de se acabar com os enormes terrenos totalmente desabitados e abandonados esperando o tempo passar e a cidade evoluir. Com isso, nitidamente, abusando da especulação imobiliária.[11]

Evidentemente que o proprietário que sofrer o parcelamento compulsório da sua propriedade não poderá se beneficiar desse instrumento, haja vista que ficou anos esperando valorizar sua propriedade com o crescimento da cidade.

Por isso que o Estatuto da Cidade trouxe instrumentos de política urbana que fazem com que o especulador perca suas grandes áreas urbanas inutilizadas ou subutilizadas, com o fim de atender ao desenvolvimento econômico da cidade.

O que o legislador quis foi acabar com os espaços inutilizados no meio das cidades, gerando atraso no desenvolvimento destas e dar a devida utilidade para estas propriedades, fazê-las cumprir a função social, ao gerar moradias, bem-estar dos cidadãos, atingindo-se, com isso, a justiça social e o desenvolvimento sustentável da cidade.[12]

José Afonso da Silva explica a função social específica que a propriedade urbana deve atender: “realizar as chamadas funções urbanísticas de propiciar habitação (moradia), condições adequadas de trabalho, recreação e circulação humana; realizar, em suma, as funções sociais da cidade”. Afirma ainda que a destinação urbanística fixada pelo Poder Público Municipal nos planos diretores e as normas urbanísticas em conformidade às peculiaridades e necessidades locais vincula o proprietário do solo urbano, constituindo pressuposto de fato a que se submete o exercício do direito constitucionalmente tutelado.[13]

Nesta esteira, defende o autor que a utilidade dada ao solo a partir da ordenação urbanística da cidade também delimita o direito de propriedade, transformando o regime que o disciplina, tal qual o princípio da função social da propriedade, a ponto de não mais admitir a existência do outrora conhecido direito de construir, mas, apenas, da faculdade de edificar que, em algumas hipóteses (em havendo determinação urbanística para densificação de determinada área urbana), transmuda-se para o dever de edificar. E acrescenta que o princípio da função social da propriedade, porque estabelece o conteúdo do direito do titular do domínio, pode justificar a opção por certo destino urbanístico, inclusivo o da inedificabilidade total ou parcial do terreno urbano.[14]

Por consequência disso, Liana Portilho Mattos[15], sintetiza de forma brilhante os efeitos da inserção deste princípio na carta magna:

O direito de propriedade não pode mais ser considerado como preexistente a uma legislação urbanística que venha a regular seu exercício. Ao contrário, a legislação urbanística é que precede esse direito, tratando de especificar as condições para que ele seja legítimo ou não, ou seja, estabelecendo requisitos para seu reconhecimento.

Nessa esteira, trata muito bem o tema Manoel Gonçalves Ferreira Filho quando afirma que a Constituição não nega o direito exclusivo do proprietário sobre o bem, mas condiciona a sua utilização ao bem-estar geral. Diz ele assim:

Isto significa que a propriedade não é a da concepção absoluta, romanística, e sim a propriedade encarada como uma função eminentemente social. É o que e depreende do art. 160, III, que implicitamente condena a concepção absoluta da propriedade, segundo a qual esta é o direito de usar, gozar e tirar proveito de uma coisa, de modo puramente egoístico, sem levar em conta o interesse alheio e particularmente o da sociedade.[16]

Traduz bem o princípio em comento Regina Helena Costa, ao afirmar que tal princípio origina dois subprincípios, o da remissão ao plano e o da proteção ambiental. Primeiramente, temos de analisar os planos urbanísticos, melhor exemplo é o do plano diretor, averiguando assim a destinação que cada cidade quer seja dada a determinada propriedade para que esta tenha adequado aproveitamento. Pelo segundo, princípio geral da atividade econômica, previsto no art. 170, inc. VI, da CF, tem o Poder Público a obrigação de implementar medidas visando à defesa e à preservação do meio ambiente para as presentes e futuras gerações, dentre as quais se destaca aquela de definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas semente por lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção, conforme art. 225, inc. III, da Constituição Federal.[17]

Com isso, constata-se que a função social redefiniu o instituto do direito de propriedade em nosso ordenamento, fixando seu conteúdo e impondo limites a esse direito absoluto, estabelecendo uma utilidade urbanística ao solo. Para salvaguardar este princípio regulador da propriedade, mecanismos de proteção foram previstos na própria Constituição Federal para que o Poder Público Municipal dê a devida aplicação aos instrumentos de política urbana, fazendo com que se cumpra a função social da propriedade.

3 DOS INSTRUMENTOS DE POLÍTICA URBANA, PREVISTOS NO ART. 182, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL: O PARCELAMENTO OU EDIFICAÇÃO COMPULSÓRIOS, O IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL URBANA PROGRESSIVO NO TEMPO E A DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS DE REFORMA URBANA

3.1 Linhas introdutórias

No Estatuto da Cidade, o legislador disciplinou os instrumentos de política urbana destinados a compelir o proprietário a dar a devida utilidade social a propriedade, tais como: o parcelamento e a edificação compulsórios, o imposto progressivo no tempo sobre a propriedade predial e territorial urbana e a desapropriação, com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, conforme previsto na Constituição Federal, art. 182, §4º. Pressuposto, porém, para a aplicação de tais instrumentos é a existência de um plano diretor no Município, conforme preceitua os artigos 41, inciso III e 42, inciso I, ambos do Estatuto da Cidade.

É com este plano diretor estatuído que o Município é capaz de exigir do proprietário o cumprimento da função social da propriedade, pois ele é a lei municipal que disciplina a formulação e execução da política pública de desenvolvimento urbano do território do município. Tal plano serve de fundamento para aferição, no caso concreto, do adequado ou não-aproveitamento de determinada propriedade. É no plano diretor que se delimita as áreas urbanas não edificadas, subutilizadas ou não utilizadas. É nele também que se prevê, para terrenos não adequadamente aproveitados, a aplicação dos instrumentos destinados a garantir o cumprimento da função social da propriedade.

Nesse sentido, Sundfeld adverte que o ordenamento urbanístico não pode ser um aglomerado inorgânico de imposições[18]:

Ele deve possuir um sentido geral, basear-se em propósitos claros, que orientarão todas as disposições. Desse modo, o ordenamento urbanístico deve surgir como resultado de um planejamento prévio - além de adequar-se sinceramente aos planos. Se é verdade que a própria existência do direito urbanístico é uma reação ao crescimento urbano sem ordem e ao caos gerado pelas atuações individuais, ele não pode traduzir-se na substituição do caos privado pelo caos estatal. O urbanismo não é um projeto de estatização pura e simples, mas de racionalização urbana via atuação estatal. Assim, a ação urbanística do Estado só se legitima se estiver racionalmente orientada. Aí entram os planos urbanísticos

Os doutrinadores, no tocante ao plano diretor, são uníssonos ao estabelecer que todas “as medidas que possam vir a afetar a transformação do território constem dos planos urbanísticos, como condição para que possam ser executadas”, impedindo que intervenções urbanísticas planejadas convivam com ações isoladas, setoriais e, na maioria das vezes, improvisadas. Por tais razões, Levin aponta que a previsão das ações urbanísticas em planos urbanísticos específicos, dentre os quais o Plano Diretor assume papel de destaque, permite que sejam “decididas após cuidadosa ponderação das alternativas e avaliação de seus efeitos”.[19]

Desse modo, o princípio do planejamento condiciona toda a intervenção no espaço urbano à sua prévia inclusão nos planos editados, a eles se vinculando, inclusive, a utilização de vários instrumentos de atuação municipal urbanística como o parcelamento e a edificação compulsórios, objetos desse estudo.

Por isso, o artigo 182 da Constituição Federal define o Plano Diretor como o “instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana” (parágrafo primeiro), estabelecendo as “exigências fundamentais de ordenação da cidade” (parágrafo segundo), necessárias ao desenvolvimento social, econômico e ambiental dos Municípios.

Como antes já mencionado, tais instrumentos de política urbana têm assento no art. 182, § 4º, da Constituição Federal, que, a seu turno, foi regulamentado pela Lei 10.257/2001, trazendo ao ordenamento os instrumentos de política urbana dispostos na Constituição, de modo específico.

Embora a Constituição Federal refira-se expressamente a parcelamento e edificação compulsórios no inciso I do §4º do seu artigo 182, deriva o corpo do §4º a possibilidade do Município exigir também a utilização compulsória, o incluir o solo urbano não utilizado, ao lado dos solos não edificado e subutilizado, como objetos de adequado aproveitamento.

Todavia, ainda que se assim não fosse, a utilização compulsória foi expressamente referida pela alínea “i”, do inciso V, do artigo 4º e pelo caput do artigo 5º do referido Estatuto da Cidade, eliminando qualquer dúvida acerca de sua legalidade.

Os mecanismos constitucionais destinados a tornar efetivo o princípio da função social da propriedade urbana viabilizam o atendimento da diretriz geral da política urbana consubstanciada na ordenação e controle do uso do solo, de forma a evitar a retenção especulativa de imóvel urbano, que resulte na sua subutilização ou não utilização, conforme preceitua o art. 2º, inciso VI, alínea ‘e’, do Estatuto da Cidade.

É necessária a conceituação do que é propriedade não edificada, imóvel subutilizado ou não utilizado, por que, se o solo urbano descumpre a função social expressa nos planos e normas urbanísticas, mas não pode ser classificado entre estas três espécies, não há como sancionar o proprietário da terra, conforme previsto no Estatuto da Cidade.

Por não edificada diz-se a terra crua, nua, desprovida de qualquer edificação. Subutilizado é o imóvel cujo aproveitamento seja inferior ao mínimo definido no plano diretor ou na legislação dele decorrente, conforme preceitua o art. 5º, § 1º, inciso I, da Lei 10.257/2001. Por outro lado, é também possível classificar como subutilizado um imóvel que não tenha alcançado os índices de aproveitamento estabelecidos pelo Poder Público para tais zonas, no plano diretor. Como exemplo, podemos dizer de uma indústria que está localizada em uma área destinada a residência de famílias. Por fim, tem-se por não utilizado o imóvel abandonado e não habitado, incluídas as construções paralisadas e destruídas.

A Constituição Federal de 1988 admitiu, através destes instrumentos, a possibilidade de aplicação de sanções ao proprietário que não utilizar adequadamente seu imóvel, conforme o disposto no plano diretor ou em lei específica.

3.2 Do parcelamento e edificação compulsórios

O parcelamento do solo para fins urbanos é regido pela Lei Federal nº 6.766/79, consistindo no “processo de urbanificação de uma gleba, mediante sua divisão ou redivisão em parcelas destinadas ao exercício das funções elementares urbanísticas”, consoante nos esclarece José Afonso da Silva.[20]

O Estatuto da Cidade especificou bem as situações em que o plano diretor poderá delimitar área para aplicação do parcelamento ou edificação compulsórios (arts. 5º e 6º do referido Estatuto). Faz-se necessário que a cidade esteja servida de infraestrutura e, ao mesmo tempo, haja demanda para sua utilização. Por óbvio, não faria sentido exigir a edificação em área já saturada, ou a construção de hotéis em cidades sem atratividade turística.

Claro que para podermos falar em parcelamento e edificação compulsórios há que se reforçar que tais institutos só podem ser validamente utilizados após previsão nos planos e normas urbanísticas. Pois, para que se possa exigir algo do proprietário da terra há de constar em tais normas previamente as diretrizes da cidade.

Para que os municípios possam validamente instar os proprietários de terrenos urbanos a dar ao imóvel a destinação social prevista nos planos e normas urbanísticas, obrigatoriamente, como medida prévia a notificação de que trata o art. 5º do Estatuto da Cidade, terão de incluir, no plano diretor, as áreas nas quais, diante da infraestrutura existente e da demanda para utilização, poderá ser exigida a utilização compulsória dos imóveis, constituindo, tal delimitação, conteúdo mínimo de seu texto, conforme previsto no art. 42, inciso I, da Lei 10.257/2001.[21]

O parcelamento do solo é exatamente a operação urbanística pela qual se implanta a infraestrutura em determinada gleba. Nesse instituto, vemos claramente uma contradição, pois decorre do fato de que o parcelamento não é um direito do proprietário da gleba, mas uma função pública, exercida pelo particular mediante autorização. Ele envolve a destinação de terrenos para o Poder Público, para constituição de praças, ruas, escolas etc., o que só pode ocorrer, em principio, depois que o particular manifesta sua vontade, consubstanciada na apresentação do projeto urbanístico. O Poder Público, por sua vez, tem a faculdade de aceitar ou não o projeto apresentado, verificando se este está compatível com as diretrizes traçadas no plano diretor.[22]

A edificação compulsória, por seu turno, vem prevista no art. 2º, § 4º, da Lei 6.766/1979, com redação dada pela Lei 9.785/1999, onde prevê que: “o terreno servido de infraestrutura básica cujas dimensões atendam aos índices urbanísticos definidos pelo plano diretor ou lei municipal para a zona em que se situe”. Conclui-se que a exigência está atendida quando da existência de infraestrutura, esta disciplinada no art. 42, inciso I, do Estatuto da Cidade.

Trata-se de espécie do gênero construção, definida como “toda obra executada, intencionalmente, pelo homem”, sendo edificação “a obra destinada a habitação, trabalho, culto, ensino ou recreação”, distinguindo-se, ainda, “o edifício das edículas: edifício é a obra principal; edícula são as obras complementares (garagem, dependências de serviços etc.)”.[23]

Nesse sentido, as edificações são construções erigidas em lotes oriundos de parcelamentos já aprovados. Devem observar os parâmetros urbanísticos estabelecidos em lei, sendo o potencial construtivo calculado de acordo com a área do terreno e o zoneamento em que se situa. Em suma, equivale à construção como forma de aproveitamento do terreno, da qual decorre a definição de coeficiente de aproveitamento do lote, exposta anteriormente.

O parcelamento compulsório implica, portanto, em limitação ao direito de propriedade maior que a edificação compulsória. Sua aplicação exige o estabelecimento prévio das respectivas diretrizes, que devem constar da “lei municipal específica” a que se refere à Carta Magna.[24]

Já a utilização, termo utilizado pelo Estatuto da Cidade, traduz o sentido de uso e instalação de uma atividade na edificação, destinando-a à habitação, ao trabalho, ao lazer, dentre tantas outras atividades humanas passíveis de serem exercidas no imóvel.

Tal obrigação de fazer, dar-lhe utilização adequada, imposta ao proprietário, traduz-se em limitação administrativa ao direito de propriedade, com fundamento em lei anterior (Estatuto da Cidade, plano diretor e lei municipal específica), com o fim de adequar a propriedade ao seu fim social, sob pena das sanções administrativas cabíveis, inclusive a transmutação de da sanção no caso do descumprimento.

Para tanto, deverá ser observada a legislação municipal afeta aos usos permitidos em cada zona territorial do Município, disciplinando as localizações possíveis para abrigar cada categoria e subcategoria de uso (se residencial, não residencial como comércio, serviços, indústria, etc. e misto). Normalmente, tal se dá pela conjugação das classificações da atividade e da via pública onde será instalada, auferindo-se a permissividade do uso de acordo com as repercussões negativas advindas do seu exercício (atração de alto número de pessoas, veículos leves ou pesados, geração de efluentes, resíduos sólidos, radiações, ruídos e vibrações, dentre outras).[25]

Com isso, partindo das premissas que: a) o parcelamento compulsório obriga o proprietário de uma gleba a dividi-la em unidades menores, consubstanciadas nos lotes urbanos, cujas dimensões atendem aos índices urbanísticos pré-definidos na legislação (limites mínimos e máximos estabelecidos); b) a edificação compulsória obriga o proprietário de um lote não edificado (isto é, não construído) ou subutilizado (edificado abaixo do coeficiente de aproveitamento mínimo do terreno) a nele construir; e, por fim, c) a utilização compulsória obriga o proprietário de um imóvel (terreno vazio ou edificação), que não está sendo utilizado, a nele instalar uma atividade, dando assim a devida utilização, direta ou indiretamente, segundo usos permitidos pela legislação para aquele local.

Conclui-se que o comportamento a ser exigido do proprietário com base nas situações e instrumentos previstos no parágrafo 4º do artigo 182 da Constituição Federal consiste em, primeiramente, parcelar uma gleba indivisa para, depois, nela edificar, isto é, construir conforme coeficiente de aproveitamento mínimo estabelecido no plano urbanístico local, conferindo-lhe adequada utilização, isto é, utilizar no sentido de ali exercer uma atividade.

Nessa esteira, o parcelamento, a edificação e a utilização compulsórios constituem instrumentos urbanísticos a serem utilizados sucessivamente pelo Poder Público Municipal, como forma de obrigar os proprietários de imóveis urbanos a utilizar socialmente esses imóveis, de acordo com o plano diretor do município.

3.3 Do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo

Como outra consequência advinda do Estatuto da Cidade para o não cumprimento da função social da propriedade urbana tem-se o imposto sobre a propriedade predial territorial urbana (IPTU) progressivo no tempo.

Este imposto diverge do IPTU tradicional, pois no tradicional se tem um tributo de caráter fiscal, com a função arrecadatória do Estado. Enquanto que no IPTU progressivo no tempo se tem o caráter da extra fiscalidade do imposto. A extra fiscalidade do imposto nada mais é do que um poder de regulamentação, pois o real propósito que se traduz aqui é a função de compelir o proprietário a dar a solo adequado aproveitamento. Sobrepondo-se isto à função arrecadatória normal do IPTU.[26]

Há de se mencionar que aqui, também, por não ter o proprietário dado ao solo urbano a destinação estabelecida no Plano Diretor ou em legislação municipal decorrente, mantendo solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, este irá sofrer uma sanção face ao descumprimento da função social.

Desta forma, com fundamento no artigo 182, §4º, inciso II da Constituição Federal, complementado pelos artigos 4º, inc. IV, alínea “a” e 7º do Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001), deverá o Município, em caso de descumprimento das condições e dos prazos previstos para o adequado aproveitamento da propriedade urbana, proceder à aplicação do IPTU progressivo no tempo, mediante a majoração da alíquota pelo prazo de cinco anos consecutivos.[27]

Do IPTU progressivo no tempo

Art. 7º Em caso de descumprimento das condições e dos prazos previstos na forma do caput do art. 5º desta Lei, ou não sendo cumpridas as etapas previstas no § 5º do art. 5º desta Lei, o Município procederá à aplicação do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) progressivo no tempo, mediante a majoração da alíquota pelo prazo de cinco anos consecutivos.

§ 1º O valor da alíquota a ser aplicado a cada ano será fixado na lei específica a que se refere o caput do art. 5º desta Lei e não excederá a duas vezes o valor referente ao ano anterior, respeitada a alíquota máxima de quinze por cento.

§ 2º Caso a obrigação de parcelar, edificar ou utilizar não esteja atendida em cinco anos, o Município manterá a cobrança pela alíquota máxima, até que se cumpra a referida obrigação, garantida a prerrogativa prevista no art. 8º.

§ 3º É vedada a concessão de isenções ou de anistia relativas à tributação progressiva de que trata este artigo.[28]

Trata-se, portanto, de uma nítida sanção pecuniária imposta pelo Poder Executivo Municipal, consistente no pagamento de IPTU com alíquotas que aumentam conforme critérios legalmente estabelecidos, em face do descumprimento da obrigação de adequado aproveitamento do imóvel urbano. Há de se ressaltar que tal imposição poderá ser suspensa, a qualquer tempo, tão logo seu proprietário cumpra o parcelamento, a edificação e a utilização a que obrigado.

Nesta modalidade de imposto-sanção, teremos como fato gerador o descumprimento das condições estabelecidas pelo Poder Público, para que o proprietário do terreno utilize-o adequadamente, conforme o previsto no plano diretor e na lei municipal.

3.4 Da desapropriação-sanção

Disciplinado no art. 8º da Lei 10.257/2001, a desapropriação-sanção é outra a última ratio de o Poder Público se insurgir face ao descumprimento da função social da propriedade urbana. Esta modalidade de desapropriação tem por finalidade exclusiva o parcelamento ou edificação do imóvel, nos termos fixados no plano diretor e lei municipal.

Da desapropriação com pagamento em títulos

Art. 8º Decorridos cinco anos de cobrança do IPTU progressivo sem que o proprietário tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização, o Município poderá proceder à desapropriação do imóvel, com pagamento em títulos da dívida pública.

§ 1º Os títulos da dívida pública terão prévia aprovação pelo Senado Federal e serão resgatados no prazo de até dez anos, em prestações anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais de seis por cento ao ano.

§ 2º O valor real da indenização:

I – refletirá o valor da base de cálculo do IPTU, descontado o montante incorporado em função de obras realizadas pelo Poder Público na área onde o mesmo se localiza após a notificação de que trata o § 2º do art. 5º desta Lei;

II – não computará expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros compensatórios.

§ 3º Os títulos de que trata este artigo não terão poder liberatório para pagamento de tributos.

§ 4º O Município procederá ao adequado aproveitamento do imóvel no prazo máximo de cinco anos, contado a partir da sua incorporação ao patrimônio público.

§ 5º O aproveitamento do imóvel poderá ser efetivado diretamente pelo Poder Público ou por meio de alienação ou concessão a terceiros, observando-se, nesses casos, o devido procedimento licitatório.

§ 6º Ficam mantidas para o adquirente de imóvel nos termos do § 5º as mesmas obrigações de parcelamento, edificação ou utilização previstas no art. 5º desta Lei.[29]

Nesta modalidade, ao contrário da desapropriação ordinária onde a finalidade é a transferência do domínio para o Poder Público, a destinação do imóvel após o parcelamento será aquela indicada no plano diretor. As unidades finais, tais como lotes, edificações ou unidades autônomas de condomínio, deverão retornar ao mercado, uma vez que o pressuposto deste instituto é a existência de “demanda para utilização” da infraestrutura existente, conforme preceitua o art. 42 da supracitada lei.[30]

Conforme leciona Liana Portilho Mattos, trata-se de uma “exploração direta de atividade econômica”, justificada por “imperativo de relevante interesse coletivo”, conforme previsto no art. 173 da Carta Magna.[31]

Cabe ainda mencionar que, pelo fato desta desapropriação ser uma sanção, o legislador previu que ao invés de ser paga previamente e em dinheiro, como é na desapropriação ordinária, esta deverá ser pagaa posteriori e em títulos da dívida pública, resgatados no prazo de até 10 anos.

Nota-se nesta modalidade o típico caráter de pena desta medida, diferenciando-se assim da desapropriação por utilidade pública, necessidade ou interesse social, que seriam as modalidades comuns.

Neste artigo 8º, caput, o legislador utilizou o verbo poderá. O emprego da faculdade ao Poder Público é somente no que tange ao fato de tais títulos dependerem de prévia aprovação do Senado Federal, o que retira das mãos do Município a decisão plena sobre a questão. Pois após a notificação para o cumprimento da obrigação de parcelar ou edificar o solo, a coerção sob a forma de imposto progressivo, faz-se ato vinculativo do Poder Público Municipal a desapropriação. Do contrário estaríamos diante de um enriquecimento ilícito do Município face ao cidadão.

Aqui, há evidente obrigação de o Poder Público prosseguir nas etapas, a fim de que se cumpram os objetivos traçados no plano diretor e na lei municipal, não sendo possível a desistência do Município, a não ser por força maior – não aprovação dos títulos pelo Senado.

[1] PINTO, Victor Carvalho. Direito Urbanístico: plano diretor e direito de propriedade. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 164.

2] Idem, p. 173/174.

[3] Idem, p. 174.

[4] Idem, p. 180.

[5] DEBONI, Giuliano. Propriedade privada: do caráter absolto à função social e ambiental : sistemas jurídicos italiano e brasileiro. Porto Alegre : Verbo Jurídico, 2011. p. 107-108.

[6] DEBONI, Giuliano. Propriedade privada: do caráter absolto à função social e ambiental : sistemas jurídicos italiano e brasileiro. Porto Alegre : Verbo Jurídico, 2011. p. 108.

[7] ALFONSIN, Betânia de Moraes. Direito à moradia e segurança da posse no Estatuto da Cidade: diretrizes, instrumentos e processos de gestão / Betânia de Moraes Alfonsin, Edésio Fernandes. Belo Horizonte : Fórum, 2006. p. 43.

[8] ALFONSIN, Betânia de Moraes. Direito à moradia e segurança da posse no Estatuto da Cidade: diretrizes, instrumentos e processos de gestão / Betânia de Moraes Alfonsin, Edésio Fernandes. Belo Horizonte : Fórum, 2006. p. 43.

[9] ALFONSIN, Betânia de Moraes. Direito à moradia e segurança da posse no Estatuto da Cidade: diretrizes, instrumentos e processos de gestão / Betânia de Moraes Alfonsin, Edésio Fernandes. Porto Alegre : Síntese, 2003. p. 18.

[10] PEREIRA, Luís Portella. A função social da propriedade urbana. Porto Alegre : Síntese, 2003. p. 18.

[11] PEREIRA, Luís Portella. A função social da propriedade urbana. Porto Alegre : Síntese, 2003. p. 19.

[12] Idem, Ibidem.

[13] SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico brasileiro. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 73 e 75.

[14] SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico brasileiro. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 78-81.

[15] MATTOS, Liana Portilho. Limitações urbanísticas à propriedade. In: FERNANDES, Edésio (org.).Direito Urbanístico e política urbana no Brasil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 55-75.

[16] DEBONI, Giuliano. Propriedade privada: do caráter absolto à função social e ambiental : sistemas jurídicos italiano e brasileiro. In: FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentário à Constituição brasileira. Volume III, 1ª. ed. São Paulo : Saraiva, 1975. p. 166.

[17] COSTA, Regina Helena. Aspectos Tributários do Estatuto da Cidade. In: FREITAS, José Carlos de (Coord.). Temas de Direito Urbanístico 3. São Paulo : Ministério Público do Estado de São Paulo; Imprensa oficial do Estado, 2001. p. 87-99.

[18] SUNDFELD, Carlos Ari. O Estatuto da Cidade e suas Diretrizes Gerais. In: DALLARI, Adilson Abreu; FERRAZ, Sérgio. (Org.). Estatuto da cidade: comentários à Lei Federal 10.257/2001. 2. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p.44-60.

[19] LEVIN, Alexandre. Parcelamento, edificação e utilização compulsórios de imóveis públicos urbanos. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2010. p. 67

[20] SILVA, José Afonso da. Direito urbanístico brasileiro. 5. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008. p. 329.

[21] MORETTO, Gisele. Do poder vinculado do município de assegurar a função social da propriedade imobiliária urbana / Gisele Moretto. Porto Alegre, 2008.

[22] PINTO, Victor Carvalho. Direito Urbanístico: plano diretor e direito de propriedade. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 200.

[23] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de construir. São Paulo: Malheiros Editores, 1996. p. 305.

[24] PINTO, Victor Carvalho. Direito Urbanístico: plano diretor e direito de propriedade. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 200.

[25] COSTA, Camila Maia Pyramo. Parcelamento e edificação compulsórios: uma (re)leitura a partir do planejamento integrado e participativo das políticas públicas urbanas e habitacionais / Camila Maia Pyramo Costa. Belo Horizonte, 2012.

[26] DALLARI, Adilson Abreu e Sérgio Ferraz. Estatuto da Cidade (Comentários à Lei Federal 10.257/2001). 3a ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2006. p. 104-107.

[27] DALLARI, Adilson Abreu e Sérgio Ferraz. Estatuto da Cidade (Comentários à Lei Federal 10.257/2001). 3a ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2006. p. 110-111.

[28] BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei no 10.257, de 10 de julho de 2001: Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 11 jul. 2001. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LEIS_2001/L10257.htm>. Acesso em: 01 de jun. 2013.

[29] BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei no 10.257, de 10 de julho de 2001: Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 11 jul. 2001. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LEIS_2001/L10257.htm>. Acesso em: 01 de jun. 2013.

[30] MATTOS, Liana Portilho. Estatuto da Cidade Comentado. Belo Horizonte : Mandamentos, 2002. p. 146.

[31] MATTOS, Liana Portilho. Estatuto da Cidade Comentado. Belo Horizonte : Mandamentos, 2002. p. 147.

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