A
CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIOS DE ADVOCACIA POR PREFEITURAS
A contratação
de escritórios de advocacia por prefeituras ganhou relevo nos últimos anos em
razão do número elevado de ocorrências, os valores pactuados, a discussão sobre
a possibilidade ou não destas licitações excepcionais e os aspectos subjetivos
que permeiam estas relações.
O art. 37 da
Constituição Federal de 1988 foi redigido de forma a impor, como regra geral no
processo licitatório, a primazia da competição e os requisitos mínimos elencados
no art. 37, inciso XXI. Mas, mesmo o dispositivo citado prevê ressalvas em casos
específicos na legislação, hipóteses em que a licitação pública seria
dispensada ou inexigida, a fim de cumprir as especialidades dos objetivos
requeridos, o que levanta a polêmica acerca das licitações ou dispensa delas
nas contratações de escritórios de advocacia por prefeituras.
A ressalva
que se refere o tema está regulada pela Lei n.º 8.666/93, nos artigos 24 (incisos
II e IV) e 25, à contratação direta, ou seja, aquela que não exige licitação. A
regra geral exige a escolha da modalidade mais adequada, desde concorrência,
tomada de preço até carta convite.
As dispensas ao processo licitatório ocorrem sob a alegação da
hipótese de incidência do art. 25 da Lei n.º 8.666/93. Mas, na realidade, tais
contratos representam serviços que dizem respeito à simples consultorias
jurídicas costumeiras, cujos procuradores do município seriam plenamente
capazes de responder ou cuja realização prescindiria da realização de processo de
licitação regular.
Os
dispositivos citados:
Art. 24. É
dispensável a licitação:
II - para outros serviços e compras de valor até 10%
(dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do
artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não
se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto
que possa ser realizada de uma só vez;
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública,
quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar
prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e
outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao
atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e
serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta)
dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou
calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
Art. 25. É
inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I – omissis;
II - para a contratação de serviços técnicos
enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou
empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de
publicidade e divulgação;
III -omissis
§ 1o Considera-se de notória especialização o
profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente
de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização,
aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas
atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente
o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.”
A forma mais
adequada para a contratação de serviços advocatícios é aquela prevista no art.
25, II, § 1º c/c art. 26, § único c/c art. 13, II, III e V, todos da Lei
8.666/93, onde o profissional escolhido deverá possuir reputação ilibada e
notável saber jurídico.
Contudo, não
é isso que se observa nas contratações ao redor do país, sendo tais licitações
objeto de censura pelo Ministério Público.
As Ações Civis Públicas promovidas pelo MP contêm invariavelmente
pedidos subsidiários de devolução dos valores recebidos, o ressarcimento pelos
danos causados ao patrimônio público, à perda da função pública, à suspensão
dos direitos políticos por 8 (oito) anos, à proibição de contratar com o Poder
Público por 5 (cinco) anos.
A condenação dos réus, aplicando as sanções previstas no artigo 12,
II, da Lei 8.429/92, incluem a devolução ao município do valor do contrato de
prestação de serviço:
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e
administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato
de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada
ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei
nº 12.120, de 2009).
I - omissis
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do
dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se
concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos
políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o
valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda
que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo
prazo de cinco anos;
III - omissis
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta
lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito
patrimonial obtido pelo agente.
De outro
lado, a Lei n.º 8.906/94 impede que o advogado angarie ou capte clientes (art.
34, IV) e impõe o cumprimento dos deveres éticos sob as mais diversas penas,
conforme o Código de Ética (art.33). E,
sendo o advogado instrumento indispensável à administração da justiça, é
incompatível o exercício da advocacia com qualquer procedimento de
mercantilização (art. 5º).
Neste
contexto, os honorários devem ser fixados com moderação (art. 36), mas nunca
abstraídos ou em patamar inferior ao mínimo estabelecido pela OAB, devendo o
advogado evitar o aviltamento dos honorários profissionais (art. 41).
O Superior Tribunal de Justiça considerou
válida a contratação de escritório de advocacia sem licitação ante a natureza
intelectual e singular dos serviços, a moderação nos honorários e a relação de
confiança entre o contratante e contratado, elementos que legitimaram a
dispensa de licitação para a contratação de profissionais de direito. A
Primeira Turma do STJ decidiu que por motivo de interesse público, pode o ente
municipal fazer uso da discricionariedade que lhe foi conferida pela Lei n.º
8.666/93 para escolher o melhor profissional.
A justificativa é que o advogado se
enquadrava nas hipóteses excepcionais de inexigibilidade do processo
licitatório, pela experiência profissional e os conhecimentos individuais, a
moderação na quantia contratada. Eis um trecho do acórdão:
“A singularidade dos serviços prestados pelo advogado
consiste em seus conhecimentos individuais, estando ligada à sua capacitação
profissional, sendo, desta forma, inviável escolher o melhor profissional, para
prestar serviço de natureza intelectual, por meio de licitação, pois tal mensuração
não se funda em critérios objetivos (como o menor preço)” REsp 1192332
Em Cacoal, localizada no interior de Rondônia, o Ministério Público
ofereceu denúncia contra o prefeito da cidade, Francesco Vialleto e o
Procurador Geral do Município, Edinaldo da Silva Lustoza, por realizarem
contratação ilegal de escritório de advocacia, com o intuito de prestar
serviços ao município.
A denúncia imputou infração ao artigo 89 da Lei n.º 8.666/93 – Lei das
Licitações e Contratos Públicos. No caso, considerou-se irregular a dispensa de
licitação, pois os serviços objetos da contratação não eram singulares, mas
corriqueiros às atividades praticadas pelo Procurador do Município. De outro
giro, não foi comprovada a notória especialização exigida pela legislação.
Em Itabira (MG), foi determinada judicialmente multa diária caso a
administração pública municipal não suspendesse os pagamentos ao escritório de
advocacia contratado, em atendimento ao pedido do Ministério Público na ação
civil por ato de improbidade administrativa. Em caso de descumprimento da
ordem, seriam responsabilizados o prefeito, o advogado, o chefe fé gabinete, o
secretário municipal de administração e os membros da Comissão de Licitação.
Na cidade de
Iporá o promotor de Justiça, intentou mesma demanda de improbidade
administrativa contra o ex a o atual prefeito, por contratos irregulares e
superfaturados firmados pela municipalidade.
O MPE também se insurgiu contra as contratações ocorridas em Santa Cruz do Rio
Pardo, através da ACP promovida contra o prefeito Adilson Donizeti (PSDB), onde
eram fechados contratos altíssimos para contratação de advogados particulares.
O prefeito de Teixeira de Freitas, João Bosco Bittencourt (PT), sofreu ação de
improbidade administrativa, em menos de 10 meses à frente da prefeitura, pelas
mesmas razões.
A Justiça de Douradoquara (Minas Gerais) determinou a suspensão
imediata do contrato entre a Prefeitura e o escritório particular de advocacia,
com o bloqueio de bens até o valor de R$ 360 mil. O juiz entendeu que não ficou
caracterizado o "cunho singular, específico e excepcional da prestação do
serviço contratado", indispensável para avalizar a dispensa de licitação
pela Prefeitura. E, a identidade de datas entre a publicação do edital de
inexigibilidade de licitação e a celebração do contrato reforçava ”ainda mais a
constatação de que os requeridos praticaram ato administrativo apto a dilapidar
o erário público e ainda atentaram contra os princípios da legalidade, da
impessoalidade e da moralidade." (FONTE Ministério Público Estadual de
Minas Gerais)
A sobrecarga de trabalho na rotina diária dos procuradores municipais
não é escusa legal prevista na legislação nem tampouco constitui motivo
razoável para as contratações irregulares e tão prejudiciais ao erário.
Algumas contratação chegavam a prever percentuais recebimento em
condenações favoráveis ao município, tornando os advogados verdadeiros “sócios”
do ente municipal ou chegaram a ter como valor global o importe de R$ 860 mil. Em
Minuçu (Goiás), as quantias a serem devolvidas perfaziam o montante de R$ 603
mil, sem prejuízo dos R$ 30 mil, a serem pagos individualmente, por danos
morais.
Não é incomum que tais escritórios de advocacia tenham prestado
serviços jurídicos expressamente ou não aos contratantes durante o período
eleitoral ou em suas respectivas campanhas eleitorais prévias. As contratações
futuras parecem compensações de favores privados com dinheiro público.
Outro perigo neste tipo de contratação foi o que ocorreu em Trairi, o
MPE, através da Operação Trairi Limpo II, apurou que 90% do valor das
indenizações destinadas aos clientes da prefeitura ficavam com os advogados,
que retinham um total de R$ 631 mil e, noutras circunstâncias buscar
efetivamente tais valores torna-se uma missão quase impossível, vez que esvaídos
por diversos meios.
A questão é tão relevante e controversa que a OAB chegou a publicar as
Súmulas n.º 04 e 05/2012, ambas de 23/10/2012, a respeito do tema,
manifestando-se favoravelmente a este tipo de contratação e deixando de
considerar o advogado passível de responsabilização cível ou criminal caso o
faça:
“ADVOGADO. CONTRATAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. Atendidos os requisitos do inciso II do art. 25
da Lei nº 8.666/93, é inexigível procedimento licitatório para contratação de
serviços advocatícios pela Administração Pública, dada a singularidade da
atividade, a notória especialização e a inviabilização objetiva de competição,
sendo inaplicável à espécie o disposto no art. 89 (in totum) do referido
diploma legal.”
“ADVOGADO. DISPENSA OU
INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO. PODER PÚBLICO. Não poderá ser
responsabilizado, civil ou criminalmente, o advogado que, no regular exercício
do seu mister, emite parecer técnico opinando sobre dispensa ou inexigibilidade
de licitação para contratação pelo Poder Público, porquanto inviolável nos seus
atos e manifestações no exercício profissional, nos termos do art. 2º, § 3º, da
Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da OAB).”
O argumento é de que é inexigível procedimento licitatório para
contratação de serviços advocatícios, em função da singularidade da atividade,
a notória especialização e a inviabilização objetiva de competição. Mas, mesmo
dentro da instituição existem correntes divergentes, visto que flagrantemente
representa o aviltamento dos honorários, infração ética disciplinar na
categoria. Cabe ressalvar que tais Súmulas não possuem qualquer poder legal
vinculante.
As praticas indicam invariavelmente o direcionamento da contratação,
baixa produtividade e fragilidade da descrição dos serviços tidos como
realizados, ausência de justificativa relevante, singular e emergencial para a
contratação. Na maioria dos casos são patentes as ofensas aos princípios da
moralidade, isonomia, eficiência e indisponibilidade do interesse público. As
exceções existem e são permitidas, como bem ponderou o STJ, perceptíveis
geralmente pela moderação dos valores recebidos, mas a regra geral é
assustadora, contratos com valores astronômicos e constituídos de forma
processualmente irregulares, visivelmente em descompasso com os interesses da
população e diametralmente opostos a proteção de qualquer interesse da
municipalidade.
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Fontes:
1- Ministério Público
2 – Ordem dos Advogados do Brasil
3 – Superior Tribunal de Justiça
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Informações para
a Imprensa:
Guilherme Pessoa Franco de
Camargo é advogado do escritório Franco de Camargo & Advogados Associados,
atuante nas áreas de Direito Empresarial e Eleitoral.
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