Direitos relativos à nacionalidade, direitos políticos e partidos políticos
1. Considerações Preliminares
2. Direitos Relativos À Nacionalidade
A nacionalidade é um dos direitos fundamentais da pessoa humana, rechaçando por si só qualquer arbitrariedade. Equivale a dizer: todos têm direito a tê-la e a mesma não pode ser arbitrariamente suprimida. Este é precisamente o conteúdo do art. 15 da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948: “Todos têm direito a uma nacionalidade. Ninguém será arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade”. Todo e qualquer assunto relativo à nacionalidade diz respeito a uma questão de soberania, assim como toda a nação soberana tem a prerrogativa de decidir a quem concede ou não a sua nacionalidade, bem como um visto de entrada no país, por exemplo.
Antes de seguirmos, frisamos que todo o assunto relativo à nacionalidade na Constituição Federal de 1988 deve ser estudado sempre tendo em vista as significativas mudanças operadas pela Emenda Revisional n° 3/94.
Existem dois tipos de nacionalidade: a Primária ou Originária e a Secundária ou Adquirida. A nacionalidade primária caracteriza-se por ser involuntária, isto porque decorre do fato natural nascimento, tendo os Estados soberania para determinar quem ou quais nascidos são seus nacionais originários, ou seja, natos. Por esse tipo de nacionalidade, não importa que critério utilize o Estado (se o sangüíneo ou o do lugar do nascimento), as pessoas são consideradas natas. Já pelo segundo tipo de nacionalidade (a secundária ou também denominada adquirida), que é aquela que se adquire depois, por ato voluntário, as pessoas passam a ser naturalizadas (um italiano, por exemplo, que peça e consiga a nacionalidade brasileira, passa a ser um nacional – brasileiro – naturalizado).
São basicamente dois os critérios utilizados pelos países para a determinação da nacionalidade primária: o jus solis e o jus sanguinis. Pelo critério do jus solis, isto é, pela origem territorial, pelo solo, temos que a nacionalidade é determinada em razão do local do nascimento. Por exemplo: uma pessoa nascida em solo brasileiro é uma pessoa brasileira nata. E pelo critério do jus sanguinis a nacionalidade é determinada em função do vínculo de sangue, isto é, decorre do parentesco que a pessoa mantém com os seus ascendentes e, por isso, muitos doutrinadores o nominam “critério de filiação”. Geralmente, este é o critério adotado pelos países europeus de emigração, ou seja, por aqueles que perderam para outros países grande contingente populacional nas épocas das Grandes Guerras, como por exemplo a França (que inclusive utiliza os dois critérios), a Itália, a Alemanha, etc. São nações que possuem muitos filhos espalhados por outros países, então, para preservar o sentimento de nação e o vínculo com as pátrias-mães, não importa em que lugar do mundo estejam, os filhos que nascerem dessas pessoas terão a nacionalidade do país de origem dos seus pais. Por exemplo: como a Itália adota o critério de sangue, é considerado italiano nato o filho de italiano ou de italiana nascido em qualquer parte do mundo.
Embora existam estes critérios para a definição da nacionalidade originária, o que visa justamente a garantir o direito fundamental de que estamos tratando a todas as pessoas, na prática algumas situações curiosas podem acontecer, casos que podem configurar o polipátrida, que é aquele que goza de mais de uma nacionalidade em função da co-existência dos critérios de sangue e solo. Citamos um caso hipotético: o filho de alemães que nasce no Brasil, desde que seus pais não estejam a serviço da Alemanha, será brasileiro nato de maneira natural e involuntária, ainda que não o queira ser, e isto porque o Brasil adota o critério territorial, isto é, do local do nascimento, e também será alemão nato, já que a Alemanha adota o critério sangüíneo. Neste caso não há problemas, ao contrário, é muito interessante para uma pessoa poder desfrutar de duas nacionalidades ao mesmo tempo. A situação mais estranha é a do heimatlos, expressão alemã que a rigor serve para designar aquele que não tem pátria, que é apátrida, precisamente porque se encontra em alguma situação em que não incida sobre ele qualquer dos dois critérios para a aferição da nacionalidade. Como exemplo podemos citar o caso que pode suceder com um filho de brasileiros que nasça na Alemanha, se seus pais não estiverem a serviço do Brasil: não terá a nacionalidade alemã porque a Alemanha não adota o critério territorial, mas tambem não terá a nacionalidade brasileira porque ninguém é considerado brasileiro só porque é filho de brasileiros, e sim porque nasce em seu território. Logo, em princípio a criança será um heimatlos e a solução apontada pelo texto constitucional para que tal situação não perdure, pois acarreta muitas conseqüências negativas à pessoa (onde quer que viva, viverá sempre com grandes restrições jurídicas e políticas), é aquela prevista no art. 12, I, “c”.
O critério adotado pelo Brasil para a definição da nacionalidade originaária (relembrando que é aquela adquirida pelo fator nascimento) é o do jus solis, isto é, o do solo, o do território, apresentando algumas variações, a partir das quais, pelo inciso I do art. 12 da Constituição Federal de 1988 consideram-se brasileiros natos:
a) os nascidos na República Federativa do Brasil, mesmo que de pais estrangeiros, salvo se estiverem a serviço do governo dos seus países de origem. Quer dizer: desde que os pais estejam no Brasil por conta própria (trabalhando ou não) ou a serviço de um outro País que não o seu de nascimento, os filhos dessas pessoas serão brasileiros natos.
b) os nascidos no exterior, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer um deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil. Estar a serviço do Brasil significa estar a serviço de ou estar trabalhando em alguma agência no exterior de qualquer entidade de Direito Público brasileira, podendo ser da União, dos Estados, dos Municípios, do Distrito Federal, dos Territórios (se algum for criado) e até de entidades da administração indireta;
c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira. Aqui importa observar que a redação original desta alínea previa para este caso a possibilidade de registro consular da criança, o que foi extinto pela Emenda Constitucional de Revisão n° 3 de 1994. Antes, também, a exigência para que o pretendente à nacionalidade originária viesse residir no Brasil tinha limitação de idade e de tempo de permanência. Agora isto pode dar-se a qualquer tempo, não importando se a pessoa tenha cinco, quinze ou trinta anos, e não existe um período determinado de dias, meses ou anos para que no Brasil permaneça. Mas, uma vez manifestada tal opção, não poderá deixar de ser reconhecida. Por outro lado, é uma faculdade da pessoa, isto é, opta se quiser e quando quiser, podendo até viver sua vida toda sem nunca optar, sem nunca pedi-la. Talvez tenha sido justamente este um dos motivos que contribuíram para a extinção do registro consular, que beneficiava os brasileiros nascidos no estrangeiro, pois ocorre que com tal favorecimento, poderia ser comum existir um brasileiro que fosse nato mas que nunca havia vindo ao Brasil, que não conhecia seu País, que não sabia sua língua, que não conhecia sua cultura, etc. O certo é que após a modificação feita pela reforma constitucional, faz-se necessário uma vinculação territorial real para a aquisição da nacionalidade brasileira nata, vinculação esta por mínima que seja.
Ressaltamos que os estudiosos devem ter em conta o que se entende por República Federativa do Brasil, ou melhor, a extensão do conceito de domínio territorial desta, isto é, o que se considera como sendo território brasileiro, já que abrange, por exemplo, aeronaves civis brasileiras em vôo sobre o alto mar, ou de passagem por espaços aéreos estrangeiros. Assim, exemplificando, no caso de o filho de uma alemã nascer em um vôo internacional realizado por alguma aeronave brasileira com essas características, seu filho será brasileiro nato, ainda que seja remota tal possibilidade eis que as companhias aéreas possuem ressalvas em relação às gestantes, só permitindo que viagem até um limite de meses da gestação.
2.2 Aquisição de nacionalidade secundária no Brasil: os brasileiros naturalizados
O modo secundário de aquisição de nacionalidade brasileira, ou seja, de pleitear a naturalização, encontra fundamento constitucional no inciso II do art. 12, requerendo o pedido expresso do interessado que, se deferido, corresponde ao brasileiro naturalizado. A obtenção da nacionalidade brasileira secundária pode ocorrer de duas maneiras: a ordinária e a extraordinária. A ordinária é a possível de ser obtida pelo estrangeiro residente no Brasil que preencha determinados requisitos, os quais não são previstos na Constituição Federal, mas na Lei de Naturalização ou no Estatuto do Estrangeiro (Lei n° 6.815/80, atualizada pela Lei n° 6.964/81, regulamentadas pelo Decreto n° 86.715/81), exigidas àqueles originários de países de língua portuguesa (isto é, originários das colonizações portuguesas, como Angola, Moçambique, Timor, Goa, Macau, Cabo Verde, etc.) apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral, conforme o disposto no art. 12, II, “a”. A naturalização secundária extraordinária é aquela concedida segundo os moldes do art. 12, II, “b”, que inclusive fez cair de 30 para 15 anos o prazo mínimo de residência no Brasil para que estrangeiros de qualquer nacionalidade possam ser considerados brasileiros. Os requisitos para a sua concessão são a residência por mais de quinze anos ininterruptos na República Federativa do Brasil e não ter condenação penal, devendo a naturalização sempre ser requerida expressamente pelo interessado.
O Decreto nº 86.715/81 trata da naturalização nos seus artigos 119 a 134, prevendo que, quando esta é concedida, há a publicação de uma Portaria de Naturalização no Diário Oficial da União, sendo emitido, pelo Departamento Federal de Justiça, um certificado relativo a cada naturalizando, certificado esse que será remetido ao juiz federal da cidade onde tenha domicílio o interessado, para entrega solene em audiência pública. Por outro lado, o Estatuto do Estrangeiro, em seu art. 113, dispensa o requisito de residência, exigindo-se apenas a estada no Brasil por 30 dias, quando se tratar de cônjuge estrangeiro casado há mais de cinco anos com Diplomata brasileiro em atividade, ou prevê prazo reduzido (art. 112) se o naturalizando tiver filho ou cônjuge brasileiro.
Frisamos, ainda, que as naturalizações cresceram no Brasil após a Emenda Constitucional de Revisão nº 3/94. Nos últimos anos, atesta o Ministério da Justiça (encarregado dos processos), o aumento se deve principalmente à permissão para que estrangeiros morando em nosso País há mais de 15 anos possam se naturalizar, mesmo sem atender às exigências de saber ler e escrever na língua portuguesa. Essa modificação feita no texto original da Constituição aumentou o interesse pela naturalização da parte daqueles imigrantes que vivem basicamente em comunidades formadas por pessoas da mesma origem (dos países asiáticos, por exemplo) e que não aprenderam o português o suficiente para serem aprovados no exame feito pelo Ministério da Justiça.
E, por último, mencionamos o Decreto nº 2.771, de 8 de setembro de 1998, que regulamenta a Lei nº 9.675/98, que dispõe sobre o registro provisório para o estrangeiro em situação ilegal no território nacional. Tal Decreto, que é a legislação mais recente a respeito do assunto, em seu art. 3º diz que a concessão do registro provisório assegura aos estrangeiros residentes no País “os direitos e deveres previstos no art. 5º da Constituição Federal”.
2.3 Manutenção e perda da nacionalidade brasileira
Para a manutenção de nossa nacionalidade não temos que fazer nada especial, mas existem duas regras que, se nelas incidirmos, fazem com que a percamos. A primeira refere-se somente aos brasileiros naturalizados, estando positivada no art. 12, § 4°, I, CF/88, nos seguintes termos: “Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I – tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional”. E a segunda parece dizer respeito somente aos brasileiros natos, 18 tratando-se de quase todos os casos de aquisição consciente e voluntária de outra nacionalidade, isto porque o Brasil não admite, como regra, a dupla nacionalidade (art. 12, § 4°, inciso II). Esta vedação a que brasileiro nato possa ter duas nacionalidades, no entanto, já foi absoluta. Após a já referida Emenda Constitucional n° 3/94, foi relativizada, passando a Constituição a permitir duas hipóteses de dupla nacionalidade.
Assim, quando em 1994 o Congresso Revisor brasileiro mudou os critérios para a manutenção da nacionalidade brasileira, o fez na forma do art. 12, § 4º, II, “a” e “b”, preceitos pelos quais o “reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira”, é dizer, por laços sangüíneos, não acarreta a perda da nacionalidade atual, qual seja, a brasileira, bem como a segunda hipótese de manutenção da nacionalidade brasileira é a “imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis”. Estas são, portanto, as duas únicas possibilidades de aquisição de outra nacionalidade sem perder a brasileira: ou quando a outra nacionalidade desejada e reconhecida seja originária, ou quando se trata da única maneira, ademais imposta, para permanecer no país em que o brasileiro esteja residindo ou, ainda, para poder lá exercer direitos civis, como por exemplo, poder trabalhar ou poder ingressar e estudar em Universidade. Em qualquer dos dois últimos casos, no entanto, faz-se necessário que a outra nacionalidade seja involuntária, ou seja, não deve ser desejada pela pessoa; o que esta deve desejar é trabalhar, residir, estudar, mas não ter a nacionalidade do outro País. Afora isso, qualquer outro caso de aquisição de outra nacionalidade implica a perda da brasileira.
Aquele brasileiro que perdeu a sua nacionalidade por naturalização voluntária poderá readquiri-la, por Decreto do Presidente da República, se estiver domiciliado no Brasil, isto é, se demonstrar que possui animus definitivo de permanecer em nosso País, conforme disposto no art. 36 da Lei n° 818/49, operando, porém, a partir do decreto que a concede, isto é, não possuindo efeito retroativo. O constitucionalista José Afonso da Silva afirma que nos casos de reaquisição e de recuperação da nacionalidade, o readquirente recupera a condição que perdera, ou seja, se era brasileiro nato voltará a ser brasileiro nato (SILVA, 1997, p. 320).19 Já aquele brasileiro que tiver perdido sua naturalização não poderá recuperar sua nacionalidade brasileira, a não ser que o cancelamento seja desfeito por meio de ação rescisória.
2.4 Distinções constitucionais entre brasileiros natos e naturalizados
Pelo § 2° do art. 12 o texto constitucional impede que toda e qualquer lei infraconstitucional faça distinções entre os brasileiros natos e os naturalizados. Mas a própria Constituição reserva a si a realização de algumas distinções, mormente no que diz respeito à possibilidade de acesso a alguns cargos, exclusivos para brasileiros natos, excluindo-se, por conseguinte, os naturalizados, inclusive os portugueses. Os cargos privativos de brasileiros natos, pelo § 3° do mesmo art. 12 são:
- de Presidente e Vice-Presidente da República;
- de Presidente da Câmara dos Deputados;
- de Presidente do Senado Federal;
- de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
- da carreira diplomática;
- de oficial das Forças Armadas.
Também é privativo de brasileiro nato determinado número de ocupantes (seis) da função de membro do Conselho da República, de acordo com o art. 89, inciso VII, CF/88.
Outras distinções constitucionais entre ambos estão nos seguintes dispositivos:
a) art. 5°, inciso LI, pelo qual brasileiro nato nunca poderá ser extraditado, e o brasileiro naturalizado sim, em hipóteses que já estudamos em outro item;
b) art. 222, quanto à propriedade de alguns meios de comunicação de massa, impossibilitando a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens aos naturalizados há menos de dez anos.
Aqui importa registrar a especial condição jurídica dos portugueses no Brasil, pois a atual Constituição favorece os portugueses residentes no Brasil, o que, aliás, já era feito pela Constituição revogada. Pelo § 1° do art. 12 (acrescentado pela Emenda Constitucional de Revisão n° 3/94): “Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição”. Esse especial tratamento deve-se à identidade da língua e às origens históricas de nosso País (“descobrimento” e colonização pelas mãos dos portugueses), além de os portugueses comporem o maior contingente de estrangeiros no Brasil. Mas, ocorre que as reciprocidades em favor dos brasileiros que residem e trabalham em Portugal parece que não estão sendo observadas, o que se evidenciou em alguns episódios diplomáticos envolvendo dentistas brasileiros, casos que derivaram da aplicação de uma lei aprovada em 24/4/97 pelo Parlamento Português, que rebaixou os cirurgiões dentistas brasileiros à categoria de “odontologistas” (que é formada pelos dentistas práticos portugueses, que não possuem curso superior). Como retaliação à aprovação dessa lei, ainda em maio de 1997 foi apresentada no Congresso Nacional brasileiro uma Proposta de Emenda à Constituição visando a suprimir o § 1° do art. 12 de que tratamos neste espaço.
3. Direitos Políticos
Tratados primordialmente no artigo 14 do texto constitucional atual, os direitos políticos são expressão e aquisição da soberania popular, só sendo eficazes quando puderem ser praticados pelo exercício do voto. São também denominados direitos de participação e compreendem o próprio direito ao voto, enquanto expressão do sufrágio universal, mas também o direito de sermos votados (direito à elegibilidade), bem como o direito às expressões diretas da soberania popular, por meio do plebiscito, do referendum e da iniciativa popular de lei. Em relação a este último direito vale ressaltar que na Assembléia Nacional Constituinte propôs-se, também, a possibilidade de “veto popular”, o que não passou nas votações. Além desses, também são direitos políticos a filiação partidária e o alistamento eleitoral, embora este último tenha muito mais feição de um dever do que de um direito, ou melhor, de um pré-requisito para o exercício de outros direitos políticos.
Quando se usa a expressão “estar no gozo dos direitos políticos”, devemos saber que a mesma significa que a pessoa está habilitada a alistar-se eleitoralmente, a participar amplamente de sufrágios (votar em eleições, em plebiscitos ou em referendos), a aderir com assinatura na apresentação de projeto de lei por meio de iniciativa popular, a propor ação popular, a habilitar-se a candidaturas para cargos eletivos ou a nomeações para certos cargos públicos que não sejam eletivos. E, pela via inversa, quem não estiver no pleno gozo de seus direitos políticos não poderá filiar-se a partidos políticos, não poderá ser investido em qualquer cargo público, ainda que não eletivo (art. 5º, II, da Lei nº 8.112/90), não poderá ser diretor ou redator-chefe de jornal ou periódico (Lei de Imprensa, art. 7º, § 1º), tampouco exercer cargo em entidade sindical (CLT, art. 530, V). Vemos assim, o quanto ganhamos e o quanto perdemos conforme estejamos ou não em plena posse e gozo de nossos direitos políticos. E, repetimos, pela ordem constitucional, só é considerado cidadão aquele nacional que estiver no pleno gozo dos seus direitos políticos, e nacional é todo o brasileiro (nato ou naturalizado). Portanto, nacionalidade é um conceito mais restrito do que o de cidadania.
Feitos estes esclarecimentos iniciais, começamos a desvendar os direitos políticos, a começar pelo sufrágio e pelo voto.
3.1 Sufrágio e voto
Primeiramente, uma distinção básica entre sufrágio e voto, já que não são exatamente a mesma coisa e muitas vezes as palavras acabam sendo usadas como sinônimos. E não representam a mesma coisa até porque a própria Constituição lhes dá sentido diverso, dizendo, no caput do art. 14, que o sufrágio é universal e que o voto é direto, secreto, e tem valor igual. O sufrágio normalmente é conceituado pela doutrina como sendo o direito subjetivo de natureza política que os cidadãos possuem de votar, ser votados, bem como de participar da organização do poder estatal. Já o voto seria a forma de exercício do sufrágio, isto é, sua definição geralmente é dada como sendo a manifestação do direito de sufrágio. O sufrágio é, assim, mais amplo do que o voto, este sendo o seu exercício.
O sufrágio vem do latim (sufragium), significando “aprovação”, “apoio” e é direito que decorre diretamente do Princípio da Soberania Popular, pelo qual todo o poder emana do povo, que o exerce ou por meio de representantes eleitos ou diretamente (art. 1º da CF/88). Como lembrado por José Afonso da Silva, o sufrágio constitui “a instituição fundamental da democracia representativa e é pelo seu exercício que o eleitorado, instrumento técnico do povo, outorga legitimidade aos governantes. Por ele também se exerce diretamente o poder em alguns casos: plebiscito e referendo. Nele consubstancia-se o consentimento do povo que legitima o exercício do poder” (SILVA, 1997, p. 334).
O sufrágio entre nós é universal. Mas nem sempre foi assim, isto porque no Império brasileiro o sufrágio era censitário (eleitor e candidatos dependiam de possuir certa renda), sendo que só passou a alcançar as mulheres após longa luta sufrágica encerrada em 1932 e, quanto aos analfabetos, só lhes foi estendido em 1985, mediante Emenda à Constituição. Com isso, afirmamos que o sufrágio só universalizou-se de fato e de direito no Brasil no ano de 1985. A partir de tal data, todos, indistintamente, alcançaram a condição de Homo suffragans, na expressão de Condorcet.
O voto é, a um só tempo, um direito e um dever do cidadão, por vigir no Brasil, com algumas exceções, o princípio da obrigatoriedade do mesmo. Pela Constituição, deve o voto ser direto, secreto e com igual valor para todos sendo, inclusive, protegido contra modificações constitucionais, já que constitui uma das cláusulas pétreas do artigo 60. Afirmar que o voto é direto é dizer que temos o direito de votar diretamente nas pessoas que queremos eleger, e não por meio de votações em dois níveis ou via colégios eleitorais, que suprimem do povo um direito tão sagrado, já que poder votar significa também poder expressar o nosso pensamento, as nossas idéias, as nossas convicções políticas, filosóficas e, sobretudo, ideológicas. O voto direto é posto como um “princípio” pela Constituição, com uma única exceção: a da eleição de Presidente e Vice-Presidente da República pelo Congresso Nacional no caso de vacância de ambos os cargos nos dois últimos anos do mandato presidencial. Quando a Constituição faz menção ao voto secreto, não é ao seu conteúdo que se refere e, sim, ao ato de votar, isto é, se quisermos revelar o conteúdo do nosso voto, somos totalmente livres para fazê-lo, mas o que não nos pode ser suprimida é a garantia de que se não o quisermos revelar nada nos fará revelar, e assim o é, até porque o segredo do voto é tido como uma aquisição evolutiva, pois permite que se exerça um direito sem sofrer-se qualquer tipo de perseguição posterior. Em suma: não há voto livre se não for secreto. Sampaio Doria, citado por Rosah Russomano, diz que o voto secreto “não é a rolha à boca do eleitor”, referindo-se apenas à votação com sigilo (RUSSOMANO, 1997, p. 76). Registramos que José Afonso da Silva pensa em sentido diverso, ou pelo menos mais amplo, afirmando que o segredo do voto consiste em que não deve ser revelado nem por seu autor, nem por terceiro, fraudulentamente, com o que estamos de acordo, pois não se admitiria fraude em tais situações; segue o doutrinador dizendo que o eleitor “é dono do seu segredo após a emissão do voto e a retirada do recinto de votação”, mas que no momento de votar “nem ele próprio pode dizer em quem votou ou como votou” (SILVA, 1997, p. 344). Ter igual valor para todos quer dizer que não existem distinções quanto aos votos, pois todos os cidadãos possuem (ou devem possuir) um mesmo peso em se tratando de voto, não existindo voto qualificado que possa valer mais do que o de outros, não importando se a pessoa que o exerce, por exemplo, é um abastado empresário ou um catador de papel nas ruas. Trata-se da aplicação do Princípio da Igualdade e do princípio que embasa o próprio sufrágio universal: one man, one vote (“um homem, um voto”).
Como já mencionado, o direito ao voto engloba a capacidade eleitoral ativa (votar) e a passiva (ser votado). O voto é o direito político que mais freqüentemente assegura a participação do indivíduo no governo do seu país, seja votando ou sendo votado.
O voto é obrigatório para os brasileiros que tenham entre dezoito e setenta anos, sendo facultativo para os analfabetos, para os maiores de setenta anos e para aqueles que estão em uma faixa etária entre dezesseis e dezoito anos, tudo de acordo com o disposto no art. 14, § 1°, I e II, CF/88.
3.2 Plebiscito, referendum e iniciativa popular de lei
Estas três garantias ou instrumentos de exercício da soberania popular em sua modalidade direta, estão previstas no art. 14, I, II e III e dão à nossa democracia um matiz de democracia semi-direta, por mesclarem a democracia representativa com a democracia direta. Com algumas peculiaridades entre si, tanto o plebiscito quanto o referendo caracterizam-se por ser o pronunciamento direto do povo em algumas deliberações a que é submetido. Assim, ambos são exercidos por meio do voto, pressupondo a cidadania. A grande diferença entre ambos é que o plebiscito é uma consulta ao eleitorado no qual este aceita ou recusa determinada proposta, em geral sendo realizado antes de a lei ser aprovada, ao passo que o referendum é uma consulta popular feita após a criação de uma lei, que é, então, homologada ou recusada.
O referendum é de autorização exclusiva do Congresso Nacional, conforme o previsto no art. 49, XV e embora a Constituição não fixe nenhum caso específico em que se deva realizar um referendo, inexistindo, portanto, regulamentação precisa sobre o instituto, certo é que sempre que for utilizado, só se processará mediante prévia autorização do Congresso Nacional.
Ainda quanto ao plebiscito, este sempre deverá ser convocado privativamente pelo Congresso Nacional, conforme disposto no art. 49, XV. Notemos a diferença: embora o dispositivo constitucional seja o mesmo, em relação ao referendum trata-se de autorização; em relação ao plebiscito, de convocação. Para além disso, a Constituição registrou três casos obrigatórios de realização de plebiscito, quais sejam: a criação de Estados e Territórios Federais (art. 18, § 3º), a criação, incorporação, fusão e desmembramento de Municípios (art. 18, § 4º) e sistema e forma de governo (art. 2º do ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias).
A iniciativa popular de lei, também dita iniciativa legislativa popular, é mais um importante instrumento que está à disposição dos cidadãos para tentar fazer valer sua vontade no campo legislativo, estando previsto nas modalidades federal, estadual e local. Os requisitos, em se tratando de lei que se queira ver encaminhada na esfera federal, os encontramos no art. 61, § 2°, em se tratando de lei estadual no art. 27, § 4º e no caso de lei municipal no art. 29, XIII, todos da Constituição Federal. Para o caso de iniciativa de lei federal, por exemplo, o projeto de lei terá entrada na Câmara dos Deputados e exige o texto constitucional seja o mesmo subscrito por, no mínimo, 1% do eleitorado nacional, devendo esse número ser distribuído pelo menos por cinco Estados da Federação, com pelo menos três décimos por cento dos eleitores de cada um desses Estados. Isto dá em torno de um milhão de assinaturas, o que pode parecer muito, mas não o é face ao grande colégio eleitoral brasileiro.
3.3 Direitos à filiação partidária, ao alistamento e à elegibilidade casos de inelegibilidade (absoluta e relativa)
Em decorrência da liberdade de associação, todos temos direitos à filiação partidária, bem como do partido de que fazemos parte nos desassociarmos quando bem o quisermos. Mas para além de ser um direito que possuímos, a filiação partidária é uma condição de elegibilidade, isto é, um dos requisitos para que a pessoa possa vir a candidatar-se e estar apta a ser eleita, conforme disposto no art. 14, § 3º, V. Quanto à filiação de militar, dispõe o art. 42, § 6º da CF/88 que a mesma é possível, mas que exige sempre o afastameno das atividades, significando ir para a reserva ou ser agregado.
O alistamento eleitoral (condição para sermos eleitores) corresponde ao ato de natureza administrativa pelo qual são registrados os que reúnem condições para serem eleitores), é igualmente obrigatório20 para os maiores de dezoito anos (art. 14, § 1°, I), porém facultativo para os analfabetos (de qualquer idade), para os maiores de setenta anos e para os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos (art. 14, § 1°, II). Pelo § 2° do art. 14 são inalistáveis, ou seja, é proibido o alistamento eleitoral, significando portanto que não podem votar os estrangeiros e os conscritos durante o período do serviço militar obrigatório. Neste último caso parece haver uma inconstitucionalidade, pois se é permitido o alistamento e o voto a partir dos dezesseis anos, porque não permiti-lo aos que já têm dezoito anos completos? Parece-nos que se avulta aí o ferimento ao Princípio da Igualdade, e por argumentos defasados, que são os mesmos que por muitos anos não permitiam o direito de voto às mulheres, ou seja, a concepção obtusa de que tais pessoas por estarem sob os mandos hierárquicos de superiores não teriam autonomia de vontade para a livre escolha dos candidatos em quem votar. E assim ficam sem o direito a alistarem-se e, por conseguinte, sem o direito de votar. Então votar, excetuando-se os conscritos (já que esta é a única exceção que a Constituição faz), todos os militares podem.
Os demais militares, quer dizer, os de carreira, são alistáveis (como abaixo podemos ver em disposição do Código Eleitoral neste sentido) e elegíveis, conforme o § 8° do art. 14 da CF/88, desde que atendidas as seguintes condições:
“I- se contar com menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade;
II- se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará, automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade”.
São duas situações distintas, conforme o tempo de serviço, mas o certo é que em atividade os militares não podem disputar eleições, isto é, sempre terão que se afastar das mesmas. No primeiro caso o militar passará espontaneamente para a reserva, e isto já no momento da filiação partidária, uma vez que pelo art. 42, § 6° da CF/88 existe a reserva de que “o militar, enquanto em efetivo serviço, não pode estar filiado a partidos políticos”. No segundo caso, ao ser agregado, terá seu nome retirado temporariamente da escala numérica do corpo ou quadro a que pertence, vindo a nela não ocupar vaga e, se eleito, passará para uma inatividade transitória; se não eleito, voltará às suas atividades.
Explicitando, pelo § único, art. 5° do Código Eleitoral: “os militares são alistáveis, desde que oficiais, aspirantes a oficiais, guardas-marinha, subtenentes ou suboficiais, sargentos ou alunos de ensino superior para formação de oficiais”.
De maneira geral, está o alistamento eleitoral regulado pela Lei n° 4.737/65 (arts. 42 e seguintes), que é o Código Eleitoral em vigor no Brasil.
A elegibilidade pressupõe, dentre outras coisas, que sejamos eleitores, isto porque é líquido e certo que ninguém é elegível se não for eleitor (isto é, se não puder se alistar eleitoralmente). Elegibilidade significa a possibilidade de postularmos sermos eleitos a um mandato no Poder Legislativo ou no Poder Executivo, desde que atendidos os limites mínimos de idade exigidos pela Constituição conforme os cargos almejados, bem como outros requisitos, todos presentes no § 3° do art. 14.
A elegibilidade é proibida aos analfabetos e aos inalistáveis (estrangeiros, conscritos durante o serviço militar obrigatório) conforme o § 4°, art. 14 e, por dedução lógica do texto constitucional, aos menores de 16 anos. Logo, inelegíveis são esses expressamente nomeados pela Constituição (nos §§ 4º ao 7º), de eficácia plena e aplicabilidade imediata, e outros casos estabelecidos pelo art. 1° da Lei Complementar n° 64/90, a Lei das Inelegibilidades, que atuou por ordem do disposto no § 9° do art. 14, e que já foi modificada pela Lei Complementar n° 81/94. Destacamos, por fim, a novidade constitucional que foi a constitucionalização do direito de voto aos analfabetos, conquista efetivada em 1985, pela Emenda Constitucional n° 25, embora lhes reste afastada a possibilidade de serem eleitos.
Assim, tratamos já dos casos de inelegibilidades, que pela sua abrangência podem ser considerados absolutos ou relativos. As inelegibilidades absolutas implicam que a pessoa está impedida eleitoralmente para qualquer cargo eletivo, não podendo concorrer a eleição alguma, só desaparecendo tal impedimento quando a situação que o produz for definitivamente eliminada. São aquelas estabelecidas na própria Constituição, abrangendo, como já mencionamos, os analfabetos e os inalistáveis (aí entrando os conscritos enquanto estiverem prestando o serviço militar obrigatório, os estrangeiros, e os menores de 16 anos), mais os menores de 18 anos que não estiverem alistados e os que estiverem temporariamente ou definitivamente privados dos seus direitos políticos. Já as inelegibilidades relativas, conforme José Afonso da Silva, constituem restrições à elegibilidade somente em relação a determinados mandatos, conforme algumas situações especiais em que se encontre o cidadão no momento da eleição. “O relativamente inelegível é titular de elegibilidade, que, apenas, não pode ser exercida em relação a algum cargo ou função eletiva, mas o poderia relativamente a outros, exatamente por estar sujeito a um vínculo funcional, ou de parentesco ou de domicílio que inviabiliza sua candidatura na situação vinculada” (SILVA, 1997, p. 372). São os casos que na Constituição aparecem no art. 14, § 5º (inelegibilidade para um terceiro período em relação aos mesmos cargos, sendo aqui motivo funcional), art. 14, § 6º (inelegibilidade para concorrer a outros cargos desde que não tenha havido a desincompatibilização exigida, também por motivos funcionais), art. 14, § 7º (por motivo de parentesco), art. 14, § 3º, IV (inelegibilidade para mandato ou cargo eletivo em circunscrição em que não seja domiciliado pelo tempo exigido em lei, ou seja, por motivo de domicílio, embora o tempo do domicílio seja fixado pelas leis ordinárias que regem cada eleição, o que pode dar lugar aos casuísmos). Também existem outros casos de inelegibilidades relativas fixados pela Lei das Inelegibilidades, pelo que recomendamos a sua consulta.
Neste item sobre as inelegibilidades não podemos nos furtar de fazer uma necessária observação ao teor do § 5° do art. 14, que originalmente previa a impossibilidade de reeleição para os mesmos cargos, no período subseqüente, do Presidente da República, dos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Prefeitos, que sofreu uma radical modificação pela Emenda Constitucional n° 16/97, passando a admitir, pelo seu art. 1°, tais reeleições. Assim o dispositivo constitucional, que continha uma inelegibilidade, uma proibição, passou no mesmo lugar a admitir uma permissão, violando toda a tradição republicana brasileira. A Emenda, que ficou conhecida como “Emenda da Reeleição”, foi bastante criticada e gerou várias polêmicas em torno de sua constitucionalidade ou não, eis que aprovada em meio a denúncias de compras de votos, mas principalmente por ter permitido a possibilidade de reeleição sem renúncia ao cargo, sem a desincompatibilização, isto é, os ocupantes dos cargos não precisam deles se afastar para concorrer à reeleição, gerando o risco de poderem, de alguma maneira, fazer suas campanhas eleitorais utilizando-se dos benefícios proporcionados pela “máquina administrativa” que está em suas mãos, sob seu comando, o que deixa em franca desigualdade os demais candidatos, ferindo, portanto, a Regra Isonômica.
3.4 Suspensão e perda dos direitos políticos
Pelo art. 15, a regra é a da vedação absoluta à cassação de direitos políticos, mas admite a Constituição a perda ou a suspensão dos mesmos, enquanto medidas excepcionais quando se configurarem alguns casos. Embora a Constituição não tenha distinguido nos cinco incisos do art. 15 quais são os casos de perda e quais são os de suspensão, tem-se que dá azo à perda de direitos políticos apenas o cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado, ou seja, o inciso I. Inicialmente concordávamos com José Afonso da Silva e outros autores que também vêem na recusa a cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa fixada em lei, nos termos do art. 5°, inciso VIII, uma causa para a perda de direitos políticos. Mas como a Lei nº 8.239/91 que regulou o cumprimento de prestação alternativa ao serviço militar obrigatório referiu-se, em seu art. 4º, § 2º, à suspensão dos direitos políticos decorrente da recusa, não prevendo a perda, se assim entendeu o legislador para uma das hipóteses de recusa de cumprimento de prestação alternativa, somos da opinião que as demais deveriam, ou deverão, ter o mesmo tratamento. E por considerarmos plausível a medida, com este entendimento ficamos aguardando algum pronunciamento do Supremo Tribunal Federal a respeito, o que poderia eliminar a dúvida que persiste. Assim, justificam a suspensão dos direitos políticos os casos de recusa a cumprir obrigação a todos imposta ou a prestação alternativa (hipótese analisada há pouco), os casos de incapacidade civil absoluta, de condenação criminal transitada em julgado (enquanto durarem seus efeitos) e improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4, da CF/88.
Quanto à improbidade administrativa, pela primeira vez consignada como causa de suspensão de direitos politicos, a Lei n° 8.429/92 prevê figuras de infração ético-políticas e consagra como ato de improbidade, por exemplo, o recebimento de vantagens, gratificações e presentes ofertados por quem tenha interesse junto à administração pública ou a esta encontre-se submetido. É esta mesma lei que estabelece o tempo de duração da suspensão dos direitos políticos por improbidade administrativa. Vale dizer que em razão de improbidade, tradicionalmente, nosso Direito cominava sanções de natureza penal, ainda que com efeitos políticos, mas sempre em ação penal. A novidade agora é que a ação é político-civil, embora sem prejuízo da ação penal cabível.
Como derradeira observação sobre o assunto em pauta, devemos frisar que a perda de direitos políticos caracteriza-se por ser definitiva. Já a suspensão é temporária (incisos II, III IV e V do art. 15), podendo ser citado como exemplo o caso do ex-Presidente da República Fernando Collor de Mello que, por improbidade administrativa, teve seus direitos políticos suspensos por oito anos.
4. Direitos Relativos Aos Partidos Políticos
Os partidos políticos são expressão da liberdade de associação dos cidadãos. Na Constituição Federal de 1988 estão previstos em apenas um artigo, o art. 17, compondo o Capítulo V do Título II do texto constitucional.
Existem diversos direitos relativos aos partidos políticos, como por exemplo, o direito de as pessoas criarem partidos, o direito de outras pessoas a filiarem-se a partidos, o direito de os próprios partidos agirem processualmente perante o Poder Judiciário em nome de seus filiados em dadas circunstâncias constitucionalmente previstas, etc. Enfim, procuraremos abordar, se não todos, pelo menos os mais importantes aspectos relacionados ao tema nos itens que se seguem, iniciando-se pela construção teórico-doutrinária a respeito dos partidos políticos.
4.1 Importância dos partidos políticos no sistema da democracia representativa e constitucionalização dos mesmos
É salutar iniciarmos frisando que existem várias concepções acerca dos partidos políticos (algumas analisando sua forma organizacional, outras privilegiando sua inserção no contexto social)21 e que há estudiosos que as agrupam em orgânicas e tradicionais. 22 Aqui interessa realçar o papel dos mesmos no domínio da democracia representativa.
Indiscutivelmente, os partidos políticos são instituições de precípua importância para a manutenção do status democrático, onde os partidos ditos da situação desempenham a função governamental e os de oposição, basicamente a de fiscalização.
Os partidos políticos são fenômenos da democracia representativa – já que a democracia direta, por óbvio, não necessitava de organizações intermediárias entre o povo e os que exerciam o poder e tomavam as decisões – e constituem-se no liame entre a sociedade e o Estado. No dizer de José Afonso da Silva, “o partido político é uma forma de agremiação de um grupo social que se propõe organizar, coordenar e instrumentar a vontade popular com o fim de assumir o poder para realizar seu programa de governo” (SILVA, 1997, p. 375).
Segundo nosso Direito positivo, diz ainda José Afonso da Silva que os partidos “destinam-se a assegurar a autenticidade do sistema representativo. Eles são, assim, canais por onde se realiza a representação política do povo [...]” (SILVA, 1997, p. 388). E arremata o doutrinador pátrio: “O sistema eleitoral forma com o sistema de partido os dois mecanismos de expressão da vontade popular na escolha dos governantes” (SILVA, 1997, p. 389).
Assim, importa deixarmos claro que os partidos políticos são importantíssimos para a participação e representação políticas e suas atuações constituem um dos elementos mais significativos do sistema político como um todo. Isso porque, tema fundamental para o Direito Constitucional e para a Ciência Política, a representação política democrática resulta do livre embate eleitoral, e é critério básico de legitimação das regras jurídicas e dos comandos políticos. Nesse sentido, bem adverte Celso Fernandes Campilongo que “o principal canal de comunicação entre o Estado e a sociedade, entre o direito e a política, ainda é ocupado pelas entidades de representação” (CAMPILONGO, 1988, p. 45).
Embora existam muitas dissensões quanto a vários aspectos nas análises do tema, há um ponto em que a doutrina converge, qual seja, o de que os partidos políticos como entidades jurídico-político-sociais são fenômenos do século XIX para cá. Mas isso não significa que os partidos políticos não existiam antes, apenas demonstra que sempre foram considerados à margem da lei e bem assim um tema descurado pelos especialistas. 23
Então, apesar de que, na Época Moderna, os partidos políticos tiveram suas origens a partir do século XVII (na Inglarerra, quando se reconheceu a legitimidade para a realização de uma oposição ao Governo), só obtiveram o reconhecimento jurídico-formal a partir do século passado. Compreensível essa demora histórica quanto ao reconhecimento, uma vez que, antes disso, “todos aqueles que se opunham à orientação política da Corôa eram considerados inimigos do Estado” (REIS, 1992, p. 90).
Especificamente quanto à constitucionalização dos partidos políticos, finda a II Guerra Mundial, todos os países ocidentais que elaboraram novas Constituições dedicaram aos partidos normas especiais.
No Brasil, as Constituições Federais de 1824 e 1891 não incluíram uma só palavra quanto aos partidos políticos e a de 1934, apesar de incorporar as conquistas do Código Eleitoral de 1932, apenas os mencionou no art. 170 (e o fez para punir funcionários que os protegessem). A aceitação constitucional dos mesmos em um texto magno pátrio deu-se apenas em 1946, tendo nosso País aberto tal precedente na América do Sul. Assim, foram institucionalizados em quatro artigos (a saber: 40, 48, 119 e 141, § 13) da Constituição Federal de 1946, como pessoas jurídicas de direito público. 24
A Constituição Federal de 1967 reservou-lhes todo o Capítulo III do Título II, sendo novamente tratados como pessoas jurídicas de direito público interno.
Como já anunciado no início deste tema, a Constituição Federal de 1988 reservou-lhes um capítulo próprio, composto pelo art. 17, dentro do Título “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”.
Os partidos políticos demoraram, como se vê, a ser acolhidos pelo Direito Positivo (não só pelas Constituições como pela legislação ordinária), sendo que por longo período histórico existiram de fato, mas não de direito. Chegou mesmo a haver, durante um longo período histórico, uma verdadeira aversão aos partidos políticos (os primeiros pensadores do século XIX os consideravam um mal). Conforme já dito, até o início do século XIX, se não contestada a existência dos partidos era, pelo menos, não reconhecida pelo próprio sistema político. Inicialmente organizaram-se como associações de direito comum, após passaram a ter existência legal supervisionada pelos Poderes Executivos e só na última fase de sua história, do ponto de vista jurídico, passaram a ter existência consagrada nos textos constitucionais. Deste modo, regra geral, apenas há menos de 50 anos os partidos foram aceitos nos textos constitucionais.
4.2 Sistemas partidários: unipartidarismo, bipartidarismo e pluripartidarismo. Concepções doutrinárias e opção atual no Brasil
O sistema de partido – a presença de um, dois ou mais partidos ou mesmo de nenhum deles – é de suma importância para a definição e o funcionamento do regime político de um determinado país.
Trazemos ao texto a concisa e límpida explicação de José Afonso da Silva, segundo a qual os diferentes modos de organização partidária possibilitam o surgimento de três tipos de sistemas: “(a) o de partido único, ou unipartidário, ou, ainda, unipartidarismo; (b) o de dois partidos, ou bipartidarismo; (c) ou o de três, quatro ou mais partidos, denominado pluripartidário, ou multipartidário, ou simplesmente pluripartidarismo, multipartidarismo ou polipartidarismo” (SILVA, 1997, p. 379, grifamos).
Prosseguimos lançando mão dos ensinamentos do jusfilósofo e cientista político italiano Norberto Bobbio. Dentre as tipologias que adota para designar regimes políticos democráticos, a que mais interessa a este trabalho é a que leva em consideração o sistema dos partidos, para a qual sistemas bipartidários e sistemas multipartidários caracterizam formas democráticas de Governo. 25
Quanto ao sistema unipartidário, o pensador italiano manifesta-se no sentido de que o mesmo “(…) pelo menos em suas formas mais rígidas, não pode ser incluído entre as formas democráticas de Governo” (BOBBIO, 1992, p. 327).
Muito comum em processos ditatoriais, a missão do partido único “é diferente da dos partidos em regime multipartidário, isto é, nos regimes democráticos. Efetivamente, trata-se de um grupo de indivíduos selecionados que promovem a cooptação para se revezarem no Poder”.26 No entanto, existem diversos tipos de partidos únicos, com orientações internas, estrutura e método de funcionamento diferentes entre si, como é o caso dos partidos do tipo comunista, do tipo fascista, dos povos subdesenvolvidos, etc.
O partido único é, conforme Otávio Mendonça, “o companheiro predileto das ditaduras. Seus casos típicos foram a Alemanha nazista, a Itália fascista, a Espanha falangista e Portugal corporativista” (MENDONÇA, 1980, p. 149, grifamos).
Assim, há sistema de partido único quando o Poder só permite a existência de um partido, não sendo uma técnica democrática, já que exclui previamente toda a possibilidade de uma oposição organizada. Já o sistema bipartidário não é o processo no qual existam exclusivamente dois partidos, pois o que o caracteriza é a possibilidade de haver alternância de dois grandes partidos no Poder, podendo existir um número de partidos menores, incapazes, porém, de modificar o jogo político entre as duas agremiações dominantes. E no sistema pluripartidário há a necessidade de existirem mais de dois partidos capazes de efetivamente participar do processo de Poder.
Convém mencionarmos, ainda, os regimes autocráticos, nos quais é proibida a presença do partido político, sendo que, quando este funciona, é apenas na clandestinidade.
Por fim, é certo que a unificação ou a ausência de partidos descaracteriza os regimes democráticos.
Pelo sistema constitucional vigente no Brasil, a opção atual é pelo sistema pluripartidário, ou pluripartidarismo, nos termos do artigo 17 da Constituição da República do Brasil promulgada em 5 de outubro de 1988, mesmo que não seja absoluta a liberdade partidária.
Assim reza o texto constitucional referido: “Art. 17. É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos (…)”.27 (grifamos)
Portanto, atualmente a democracia formal/instrumental brasileira contempla o pluralismo partidário, ausente no lapso temporal de 1965 a 1979, período em que vigiu o bipartidarismo compulsório. 28 Veremos a seguir, no retrospecto histórico acerca dos partidos políticos brasileiros, que houve outro período em que entre nós reinou o bipartidarismo e que houve até um período em que sistema partidário algum vigiu. Por ora adiantamos que, embora Norberto Bobbio enfatize que sistemas bipartidários possam compor regimes democráticos de governo, isso não se verificou no sistema bipartidário vigente no período nominado acima, já que o mesmo se caracterizou por ter sido mero expediente fictício de legitimação do regime militar. 29
4.3 Visão histórica e atualizada sobre os partidos políticos brasileiros
Esclarecemos, primeiramente, que no atinente à gênese e fundamento dos partidos brasileiros, estes foram, “[...] de início meras projeções de alianças familiares rurais, coroadas por elites urbanas estamentais, com treinamento em Coimbra e nas Faculdades de Direito do Recife e São Paulo” (CHACON, 1981, p. 20-21).
Pode-se dizer que a pré-história dos partidos políticos brasileiros começou antes da Independência, ainda na fase do Brasil Colônia de Portugal, pois em janeiro de 1822 falava-se no primeiro partido brasileiro de fato: o Partido da Independência.
Após isto, blocos políticos somente foram organizados em partidos por volta de 1834 (por meio do Ato Adicional durante a Regência de Feijó), com a criação do Partido Liberal (o qual propugnava maior autonomia das Províncias) e do Partido Conservador (o qual pretendia o sistema unitário do Império). No entanto, ambos não tinham diferenças ideológicas e governaram o País até 1889, num quadro político marcado pelas revoluções civis entre 1832 e 1849, as quais obstaculizaram a consolidação dos partidos políticos.
Com a incipiente prática do regime parlamentar, a partir de 1849, os partidos alternavam-se no poder, tendo o sistema bipartidário permanecido sem modificações até que, durante o chamado “período de conciliação” (de 1853 a 1862) quem teve de fato o domínio das forças foi o Partido Conservador. Descontentes com tal domínio, muitos liberais (e conservadores dissidentes) formaram a “Liga Progressista”, a qual permaneceu no poder enquanto existiu (de 1862 a 1867), tendo sido dissolvida, pelo Imperador, em 1868. Os prenúncios da queda do Império fizeram com que os liberais descontentes fundassem oficialmente, em 1870,30 o Partido Republicano, terminando com o dualismo partidário até então vigente. Identificado com os interesses da economia cafeeira, o Partido Republicano teve vida forte até 1930.
De 1889 a 1930 (República Velha) prevaleceram os partidos regionais, expressando as oligarquias rurais dos Estados, organizadas em verdadeiros clãs locais, ou seja, os quadros partidários não foram ajustados às exigências políticas de caráter nacional. Houve vagas tentativas de organizar partidos nacionais, esbarradas em forças intransponíveis: o voto não era autêntico (tampouco secreto ou proporcional, possibilitando fraudes de todos os tipos), a apuração não era honesta, os partidos não possuíam outra influência além da “emprestada” pelo governo (a ponto de um dos postulados da Revolução de 1930 ter sido a legitimidade representativa). Em tal contexto a história partidária brasileira foi marcada pela fragilidade de suas organizações, salvo raras exceções. Em 1902 fundou-se o Partido Socialista e em 1922 o Comunista que, tendo sido fundado em março, foi considerado ilegal três meses depois, com a decretação do estado de sítio. Quando este findou, em 1927, voltou à legalidade, porém apenas por sete meses, já que em agosto do mesmo ano foi novamente tornado ilegal pela chamada “Lei Celerada”.
Os partidos foram regulamentados em 1932, por intermédio do nosso primeiro Código Eleitoral – Decreto-Lei n. 21.076,31 sendo que a Constituição Federal de 1934 incorporou as conquistas do mesmo, embora os partidos continuassem a ser estaduais, com as máquinas clientelísticas dominando o interior do País.
A Carta de 1937 ignorou-os e o golpe que implantou o Estado Novo extinguiu-os no mesmo ano. Os partidos foram fechados e tiveram sua reorganização proibida, só reaparecendo em 1945, encontrando, porém, restrições à sua organização, pois o Código Eleitoral daquele ano fazia várias exigências para a legalização.
Partidos Nacionais realmente só surgiram em 1945 (instituídos pelo novo Código Eleitoral), sendo os primeiros a União Democrática Nacional, o Partido Trabalhista Brasileiro e o Partido Social Democrático. No ano de 1946 foi vetada a formação de partidos considerados “antidemocráticos”, que fossem filiados a organizações internacionais e recebessem dinheiro do exterior, sendo que esse dispositivo tinha endereço certo: o Partido Comunista, e contra ele foi usado, em 1947, quando o mesmo teve o seu registro cassado.
De 1945 a 1965 tivemos vinte anos de pluripartidarismo. O golpe militar de 1964 encontrou 13 partidos registrados na Justiça Eleitoral e os extinguiu em 1965 pelo Ato Institucional nº 2, estabelecendo o bipartidarismo de forma indireta (ARENA e MDB).32 Sucederam-se Atos Institucionais e cassações de mandatos parlamentares.
A vitória da oposição nas eleições de 1974 passou a dar às eleições um caráter eminentemente plebiscitário (sim ou não ao regime ditatorial) e iniciou-se o processo de deslegitimação do autoritarismo. 33 Por fim, a reforma partidária de 1979 alterou as regras eleitorais e substituiu o sistema bipartidário pelo pluripartidário. O retorno ao pluripartidarismo deu-se pela Lei nº 6.767, de 20.12.79, sendo posteriormente regulamentada pela Resolução nº 10.785, de 15.2.80, do Tribunal Superior Eleitoral.
Em 1985, já na Nova República, liberou-se a criação e a organização de partidos políticos, através da Emenda Constitucional nº 25, sendo que esta ampla liberdade de criação de partidos foi também assegurada pela Constituição Federal de 1988. A partir daí, surgiram em torno de 31 partidos. 34
Como um apanhado geral, então, tem-se que o Brasil já conheceu o bipartidarismo (no Império, até 1870, e 14 anos no regime militar), o pluripartidarismo (durante a República Velha, de 1945 a 1965 – período apontado por muitos analistas políticos como o mais estável e bem-estruturado de nossa história -, e a partir de 1980) e mesmo a ausência de partidos (de 1937 a 1945).35 Cumpre ressaltar, outrossim, que na vigência da Carta de 1937 tentou-se fundar um partido único, que se chamaria “Legião de Outubro”, o que acabou não se concretizando (SARAIVA, 1995, p. 60). Assim, nunca tivemos o momento histórico do partido único (pelo menos não formalmente), como houve, por exemplo, em Portugal.
Por fim, há que se frisar que nossa Constituição vigente alude ao caráter nacional dos partidos políticos, confere aos mesmos natureza jurídica de direito privado (constituem os mesmos, portanto, ações privadas, para tanto possuindo autonomia organizativa, assegurada pelo § 1º do art. 17, CF/88), tendo varrido a possibilidade de extinção governamental dos mesmos. Quiçá seja este o aspecto mais importante da autonomia e da liberdade partidárias: a estrutura de poder estatal não mais poderá interferir nos partidos para os extinguir, como várias vezes aconteceu em nossa história político-partidária. Com todas essas garantias os partidos colocam-se entre o governo e o povo, como instrumento deste no exercício de mandato político para a consecução das funções públicas que outorga a seus representantes. Também é importante chamar a atenção para o fato de que, no Brasil, o candidato à Presidência da República deve necessariamente ser filiado a um partido político para vir a ocupar o referido cargo. A Constituição Federal manteve, porém, o controle financeiro sobre os partidos políticos (significando o resguardo da soberania nacional, através da vedação ao recebimento de recursos finananceiros de grupos ou governos estrangeiros e da imposição do dever de prestar contas de suas administrações financeiras à Justiça Eleitoral) e o controle ideológico (isto é, a Constituição patrulha-os ideologicamente, com o principal fito de evitar tendências fascistas), tendo em vista o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana, com a imposição de vedação à utilização de organização paramilitar, isto porque já tivemos no Brasil os integralistas, que usavam camisas verdes, tinham como saudação o “anauê” e se assemelhavam muito às organizações paramilitares. De costume, somente usam organizações paramilitares os partidos extremistas, principalmente os de extrema direita.
4.3.1 A Lei nº 9.100/95 e a mais recente Lei Eleitoral
A Lei nº 9.100/95 merece um comentário especial, significativamente por ter sido aquela que por primeira vez em nosso País instituiu o sistema de cotas eleitorais, destinando às candidaturas para as eleições de 1996 um percentual de 20% para as mulheres. Inaugurou, assim, o tema das “ações afirmativas” em nosso Direito Eleitoral e, quiçá, em nosso direito como um todo. De início severamente criticada pelos setores mais machistas da sociedade, gerou muita polêmica mas resultou em um importantíssimo passo dado pelo ordenamento jurídico em prol da efetivação do Princípio da Igualdade no campo da política, tradicionalmente tido como espaço público dos homens e onde a presença da mulher era irrisória.
A mais recente Lei Eleitoral é a Lei nº 9.504/97, de 30 de setembro de 1997. Como não devemos olvidar, o estabelecimento das normas eleitorais para uma eleição deve ser feito mais de um ano antes da data de realização da eleição, conforme disposição constitucional do art. 16, regra existente para tentar evitar os “casuísmos” de última hora, ou seja, aquela velha mania brasileira de querer inserir uma regra que beneficia a situação de um dado candidato, outra norma para outro candidato e assim por diante, de maneira a mudar as regras com o processo já em andamento. Pois isso está vedado pela Constituição. Assim, a lei em epígrafe foi a Lei que disciplinou o pleito de outubro de 1998 e deveria ter sido promulgada antes de outubro de 1997, o que realmente ocorreu.
Possui em sua epígrafe: “Estabelece normas para as eleições”. Com isso temos que não apenas regeu as eleições proporcionais de outubro próximo passado, como também já estabeleceu algumas regras para as eleições que deverão ser realizadas em 2000.
Assim, nas Disposições Transitórias, em seu artigo 80, dispôs: “Nas eleições a serem realizadas no ano de 1998, cada partido ou coligação deverá reservar, para candidaturas de cada sexo, no mínimo, vinte e cinco por cento e, no máximo, setenta e cinco por cento do número de candidaturas que puder registrar” (grifamos). Por outro lado, ao tratar do “registro de candidatos”, estabeleceu no Parágrafo Terceiro de seu artigo 10 o seguinte: “Do número de vagas resultante das regras previstas neste artigo, cada partido ou coligação deverá reservar o mínimo de trinta por cento e o máximo de setenta por cento para candidaturas de cada sexo”. Segue, assim, garantindo a participação das mulheres nos pleitos eleitorais, o que deve permanecer até que estas possam por si sós firmar-se no espaço da política, quando então não serão mais necessárias as “ações afirmativas” evitando, assim, que sejam traduzidas por ações de tipo paternalista.
4.4 Natureza jurídica, criação, fusão, incorporação e extinção dos partidos políticos. Registro provisório e registro definitivo
Quanto à natureza jurídica, diferentemente do tratamento destinado aos partidos políticos pela Magna Carta de 1946, a Constituição Federal de 1988 enquadrou-os formalmente como pessoas jurídicas de direito privado, e o fez no Parágrafo Segundo de seu artigo 17, sendo que os mesmos registram seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral “após adquirirem personalidade na forma da lei civil”, o que se dá, segundo José Afonso da Silva, por meio de registro no Cartório de Registros de Títulos e Documentos. O primeiro registro referido, qual seja, aquele realizado nos Cartórios de Registros de Títulos e Documentos, confere personalidade jurídica aos partidos políticos, ou seja, existência, mas não lhes confere simultaneamente a capacidade jurídica específica, que é a eleitoral (para poder participar de eleições). Assim, os partidos podem existir, difundir seus programas, fazer arregimentação e movimentação política, mas não participar de eleições, pois isso só é possível com o registro dos respectivos estatutos no Tribunal Superior Eleitoral.
Sobre esse assunto da natureza jurídica dos partidos políticos convém informar que, apesar de sua cristalinidade, há doutrinadores que oferecem resistência ao caráter privatístico dos partidos políticos, como por exemplo os professores Maria Helena Diniz e Arnoldo Wald (CARVALHO, 1994, p. 70).
A criação, a fusão, a incorporação e a extinção dos partidos políticos são livres, diz o caput do art. 17, desde que observados alguns princípios e preceitos já comentados em outro item. Essa liberdade tanto para criar quanto para extinguir partidos políticos faz parte e ao mesmo tempo deriva da liberdade de expressão do pensamento, das idéias, de opinião, de associação, de convicções. Quanto à criação, não há muito o que dizer, pois significa o surgimento de novo partido a partir do nada, ou melhor, a partir apenas das idéias e dos ideais dos seus criadores. A fusão requer a extinção de pelo menos dois partidos para fazer nascer um terceiro, diferente. A incorporação significa a absorção de um por outro. Seja qual for o processo utilizado para a criação de novo partido político, deverá este ser registrado.
Quanto ao registro dos partidos políticos no Tribunal Superior Eleitoral, a regra é a de que seja um registro permanente. O registro provisório foi apenas uma facilidade que a Constituição estabeleceu, em seu art. 6º, §§ 1º e 2º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para aqueles partidos que fossem criados nos seis meses posteriores à promulgação da mesma, o qual seria perdido se no prazo de vinte e quatro meses contados da formação dos partidos estes não obtivessem o registro definitivo.
4.5 O dever da fidelidade partidária e o direito à participação nos recursos do “fundo partidário”. A reforma política
Pelo teor do texto do art. 17, § 1º podemos verificar claramente que a Constituição criou o instituto da fidelidade partidária, mas como quis respeitar a autonomia dos partidos políticos, deixou para estes preverem em seus estatutos as tais “normas de fidelidade e disciplina partidárias”, o que parece ter sido uma liberalidade excessiva, uma vez que poucos são os partidos que efetivamente estabelecem e cumprem essas regras exigidas pela Constituição. O texto constitucional diz que os estatutos “devem” e não que “podem” estabelecer normas de fidelidade partidária, ou seja, estamos diante de um dever, de uma obrigação, e não meramente de uma faculdade.
Na verdade, a fidelidade partidária não foi criada pela Constituição Federal de 1988, senão por ela ressuscitada, pois já havia sido introduzida em nosso ordenamento constitucional pela Emenda Constitucional nº 1/69, bem como regulamentada pela Lei nº 5.682/71. Mas como o instituto havia sido suprimido pela Emenda Constitucional nº 25/85, foi revigorado pela atual Constituição. E o que vem a ser a fidelidade partidária? Conforme ensinamentos condensados por Celso Ribeiro Bastos, seria o dever de os parlamentares federais, estaduais e municipais de não deixarem o partido pelo qual foram eleitos, ou de não se oporem às diretrizes legitimamente estabelecidas pelos órgãos da direção partidária, sob pena de perda do mandato por decisão proferida pela Justiça Eleitoral. Mais do que isso, ao nosso ver, significa que os parlamentares não podem trair a vontade dos que os elegeram, pois os eleitores escolhem “aquela” pessoa para executar “aquele” programa “naquele” partido, e modificar essas equivalência ou associações significa trair a confiança e a vontade dos cidadãos. Pensamos que no Brasil, onde reina uma profunda indisciplina neste campo, os próprios eleitores podem dar uma punição aos parlamentares “infiéis”, destinando-lhes um amplo repúdio nas eleições seguintes. Por fim, a única penalidade geral que existe, valendo uniformemente para todos os partidos e para todos os parlamentares, é a disposta no artigo 26 da Lei Orgânica dos Partidos Políticos (Lei nº 9.096/95), dizendo que perde automaticamente a função ou cargo que exerça, na respectiva casa legislativa, o parlamentar que deixar o partido sob cuja legenda tenha sido eleito. Mas notem bem: perde a função ou o cargo, não o mandato!
Pelo § 3º do art. 17 da Constituição prevê que os partidos políticos têm direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei. O fundo partidário existe por uma sábia razão, qual seja, para fazer valer o Princípio da Igualdade, isto é, para fazer com que os partidos políticos menos favorecidos economicamente, com menor patrimônio, também possam atuar. Chama-se “Fundo Especial de Assistência Financeira aos Partidos Políticos”, previsto na Lei Orgânica dos Partidos Políticos, aí disciplinado nos artigos 38 a 44, sendo constituído por: multas e penalidades pecuniárias aplicadas nos termos do Código Eleitoral e leis conexas; recursos financeiros que lhe forem destinados por lei, em caráter permanente ou eventual; doações de pessoas físicas ou jurídicas, feitas por depósitos bancários em conta bancária de titularidade do Fundo; dotações orçamentárias da União. Mensalmente o Tesouro Nacional fará o depósito em conta especial à disposição do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), sendo que este fará a respectiva distribuição aos órgãos nacionais dos partidos, obedecendo os seguintes critérios: 1% do total do fundo partidário será entregue, em partes iguais, a todos os partidos que tenham seus estatutos registrados no TSE; os outros 99% do total serão distribuídos aos partidos que tenham preenchido as condições do art. 13 da Lei Orgânica dos Partidos Políticos (ou seja, aquele que elegeu representante para a Câmara dos Deputados com o apoio de no mínimo 5% dos votos válidos apurados, distribuídos em pelo menos 1/3 dos Estados, com um número não inferior a 2% do total de cada um deles), na proporção dos votos obtidos na última eleição geral para a Câmara dos Deputados.
Há no Congresso Nacional proposta de mudança constitucional que, embora não apenas refira-se ao particular ponto referente à fidelidade partidária, especificamente nesse prevê a perda de mandato para o parlamentar que trocar de partido, sendo que em 1998 a matéria já foi analisada no Senado Federal pela Comissão Especial da Reforma Política. De acordo com a proposta do relator da comissão, a perda se daria automaticamente, salvo no caso de fusão ou incorporação de partido, ou se o parlamentar ingressar em nova legenda como fundador; do mesmo modo, poderia haver perda de mandato quando o parlamentar ou chefe do Poder Executivo cometesse violação grave de disciplina partidária, assegurando-se a ampla defesa. Aguardemos para ver o que resultará da reforma política que, aliás, há de ser muito mais ampla, eis que provavelmente atacará alguns defeitos fundamentais de nossa estrutura político-representativa que vêm de “longa tradição autoritária, centralizadora e elitista”, no dizer de Franco Montoro, tais como: centralização unipessoal do poder, o sistema eleitoral defeituoso, a má organização partidária, a desproporcionalidade da representação política dos Estados no Poder Legislativo. Cremos que outros assuntos também deverão ser tocados, como por exemplo o do “quociente eleitoral”, que nas eleições é o índice que acaba sendo o terror dos pequenos partidos, pois pode fazer com que um candidato bem votado fique de fora e que um outro, com a metade ou até um terço do número de votos dele seja eleito; assim, o quociente eleitoral é que determina a distribuição das vagas em disputa nas eleições proporcionais (para as Assembléias Legislativas, Câmaras de Vereadores e Câmara dos Deputados), significando, na verdade, o número mínimo de votos que o partido ou coligação deve fazer para eleger algum de seus candidatos. É a regra da proporcionalidade, mas sempre em prejuízo dos pequenos partidos que, assim, nunca chegarão a ser grandes! Sobre alguns outros aspectos da Reforma Política, vide nota de rodapé n. 34.
4.6 Legitimidade ativa e substituição processual
Pelo artigo 5º, inciso LXX, alínea “a” da CF/88, os partidos políticos possuem legitimidade ativa coletiva (conferida a todo e qualquer partido político que tenha representação no Congresso Nacional) para impetrar Mandado de Segurança Coletivo, utilizando a técnica da Substituição Processual. Isso é uma novidade da Constituição Federal de 1988, assim como novo é o “remédio constitucional”. Também possuem legitimidade ativa para a propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade, conforme verifica-se no art. 103, inciso VIII.
4.7 Limitações ao poder de tributar
Dentre as limitações ao poder de tributar, convém que já adientemos uma que possui fundamental importância em relação aos partidos políticos, qual seja, a vedação de impostos sobre os seus patrimônios, sobre as suas rendas ou os seus serviços, conforme o disposto no artigo 150, inciso VI, alínea “c”, § 4º, da CF/88.
4.8 Representação proporcional em mesas e comissões do Congresso Nacional
É esta outra garantia de que dispõem os partidos políticos, e que vem prevista no art. 58, § 1º da CF/88.
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