Fonte:
https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/ha-vinculo-de-emprego-entre-entregadores-e-aplicativos-15062018
Ministério do Trabalho aplicou multas milionárias a algumas empresas de entrega
VITOR MAGNANI
BRUNO FEIGELSON
MARIANA LOUBACK LOPES
15/06/2018 17:32
Atualizado em 15/06/2018 às 17:32
Crédito: Pixabay
Os aplicativos de entrega, como Rappi, Glovo, Loggi e Rapiddo, são plataformas digitais que aproximam e conectam, de um lado, prestadores de serviços de entrega e, de outro lado, clientes interessados na contratação de tais serviços. Eles representam um segmento chamado “online-to-offline” (O2O), cuja atividade principal é a intermediação da oferta de bens e serviços por meio de transações que se iniciam na internet, via desktop ou dispositivo móvel (online) e são finalizadas com o recebimento de produtos ou serviços no mundo físico (offline).
O mercado O2O se insere na “economia de compartilhamento”, cujas características principais são: a) o aproveitamento das capacidades excedentes de bens e serviços; e b) a realocação de recursos através da tecnologia. Estão enquadradas neste conceito empresas como Airbnb e Uber.
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O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) produziu um estudo1 relevante, em abril de 2018, sobre os efeitos concorrenciais promovidos por este setor. Segundo o órgão regulador, “a economia do compartilhamento pode trazer benefícios tanto para os consumidores quanto para os ofertantes. Os primeiros são beneficiados porque conseguem usufruir de determinados bens de maneira temporária, com uma maior variedade de opções de consumo e com preços geralmente mais baixo. (…) já os ofertantes conseguem ter um acesso mais fácil e eficiente ao mercado consumidor e, ainda, conseguem reduzir significativamente a ociosidade de seus bens. Portanto, elimina-se completamente os custos de transação e as ineficiências relacionadas, criando valor para toda a economia”.
É neste cenário que, nos últimos meses, o Ministério do Trabalho aplicou multas milionárias a algumas empresas de entrega por entender que os parceiros entregadores que operacionalizam o serviço final possuem vínculo de emprego com os referidos aplicativos. A movimentação não é novidade. Os aplicativos de transporte individual de passageiros respondem a processos semelhantes até hoje. Ocorre, contudo, que esse entendimento não reflete a efetiva dinâmica estabelecida entre os referidos sujeitos, em prejuízo do princípio trabalhista da primazia da realidade.
No caso da Rapiddo, a Superintendência Regional do Trabalho de São Paulo (SRT-SP) entendeu que a empresa seria, na verdade, uma prestadora de serviço sob demanda com preço tabelado, já que o entregador não tem poder de definir o preço do frete e haveria uma ingerência no modo como operar pelo aplicativo.
A legislação trabalhista em vigor considera empregador “a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço” e, paralelamente, considera empregado “toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”2. Dessa definição, são extraídos os requisitos essenciais para caracterização do vínculo empregatício, quais sejam: (i) a prestação por pessoa física; (ii) a pessoalidade; (iii) a não eventualidade; (iv) a onerosidade; e (v) a subordinação. A existência desses elementos deve ser simultânea, de forma que a ausência de qualquer um deles inviabiliza o reconhecimento da relação.
No tocante à pessoalidade, a qual traz consigo a noção de intransferibilidade em razão de qualidades pessoais do empregado, os prestadores de tais serviços não são individualmente selecionados. O cadastro no aplicativo já habilita qualquer parceiro entregador, em condição regular de condução do veículo, a operar por meio das plataformas.
Por conseguinte, é impossível identificar o requisito da não eventualidade, o qual se consubstancia na habitualidade do serviço, em casos nos quais não há carga horária, nem jornada de trabalho previamente fixadas e nem obrigatoriedade de aceite dos pedidos de serviço recebidos por meio da plataforma. Prova disso é o fato de que os prestadores, nessas hipóteses, possuem autonomia para ativar o aplicativo apenas quando for de seu interesse, podendo, inclusive, desligá-lo quando quiserem, recusar tarefas ou solicitar o cancelamento de seu cadastro por sua mera liberalidade.
Em se tratando da necessidade de subordinação intrínseca às relações de emprego, é de se observar que não há poder de direção e/ou controle das empresas sobre o trabalho executado pelos prestadores. Tampouco há exigências sobre as motocicletas e os equipamentos (capacetes, jaquetas etc.) utilizados pelos entregadores, bastando que sejam regulares de acordo com a legislação aplicável. Quando muito, podem ser identificadas em regulamentos destas empresas disposições gerais e esparsas sobre como operar na plataforma digital. Já as avaliações realizadas pelos clientes servem apenas para os próprios entregadores melhorarem a qualidade do serviço prestado ou, ainda, para os aplicativos intercederem na solução de algum problema ocorrido na entrega (mercadoria extraviada, ausência de pagamento etc.), de modo a evitar quais danos de imagem ou outros prejuízos similares. Caso ocorra algum problema grave, seja ocasionado pelo parceiro entregador ou cliente/usuário, as plataformas digitais devem adotar medidas cabíveis para tentar solucionar o caso, assim como impedir, se for necessário, que os causadores não utilizem mais a sua plataforma.
Tendo em vista estas condicionantes, nota-se que, no caso da prestação de serviço intermediado pelos mencionados aplicativos digitais, não é possível vislumbrar a configuração de vínculo laboral, notadamente pela ausência dos requisitos legais, especialmente por não haver pessoalidade, habitualidade e subordinação jurídica na relação entre os efetivos prestadores dos serviços e os aplicativos.
Não há também definição de preço de forma unilateral, mas sim o resultado de um equilíbrio entre a oferta e a demanda do mercado. Se houver muitos clientes/usuários procurando o serviço de entrega e poucos parceiros entregadores interessados em ofertar o serviço, o preço será maior. O inverso também é verdadeiro. De qualquer forma, a fixação de preços pelo algoritmo em razão do equilíbrio do mercado não configura subordinação, e a alternativa – exigir que o preço de cada serviço de entrega seja previamente negociado entre o cliente e o entregador – é sequer imaginável.
O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, por ocasião da apreciação de recurso interposto no bojo do processo nº 0011359-34.2016.5.03.0112, sedimentou a posição de que, de fato, não há relação empregatícia entre as empresas de intermediação de serviços e os parceiros prestadores do serviço final. Frisou, ainda, a relatora responsável que “não é possível se esconder da realidade, ou dela se escapar. Havendo novas possibilidades de negócios e de atividades pelo desenvolvimento da tecnologia, das comunicações, das transferências de dados e informações, haverá uso delas, que servirão como ferramentas, inclusive em oferta de bens e serviços de natureza antes impensáveis ou inviáveis de serem colocados em prática, gerando novo conceito de negócio ou novo objeto de negócio”3 (grifos nossos).
Dessa forma, conclui-se que, além de formalmente não ser possível identificar o vínculo laboral nas hipóteses comentadas, por carência dos requisitos exigidos por lei, o que se observa na prática é a instabilidade jurídica e, por vezes, a imposição de óbices infundados sobre a execução de tais atividades, os quais sobressaltam inclusive aos interesses previamente firmados entre as partes.
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1 Estudo “Efeitos concorrenciais da economia do compartilhamento no Brasil: A entrada da Uber afetou o Mercado de aplicativo de taxis entre 2014 e 2016?”- http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/dee-publicacoes-anexos/documento-de-trabalho-001-2018-uber.pdf
2 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 12 jun. 2018.
3 Disponível em: <https://www.conjur.com.br/dl/trt-reforma-decisao-uberizacao.pdf>. Acesso em 12 jun. 2018.
VITOR MAGNANI – Gestor de Políticas Públicas (USP), advogado e especialista em Gestão Governamental. Presidente da ABO2O (Associação Brasileira Online to Offline). Coordenador do Comitê de Economia Digital e Colaborativa da Câmara de Comércio Brasil-Ásia (CBA). Fundador do Instituto Startups.
BRUNO FEIGELSON – Doutorando e mestre em Direito pela UERJ. Sócio do Lima ≡ Feigelson Advogados. Presidente da AB2L (Associação Brasileira de Lawtechs e Legaltechs). Head de Futurismo da Future Law. É professor universitário, palestrante e autor de diversos livros e artigos especializados na temática Direito, Inovação e Tecnologia.
MARIANA LOUBACK LOPES – Pós-graduada pela EMERJ. Graduada pela Faculdade de Direito da UERJ. Advogada do Lima ≡ Feigelson Advogados.
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https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/ha-vinculo-de-emprego-entre-entregadores-e-aplicativos-15062018
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